作者：田雷|华东师范大学法学院教授

来源：观察者网

【新中国成立70周年，国家的宪制实践也走过了70个年头，从《共同纲领》到“八二宪法”的第五次修正，中国的“根本大法”是如何变迁的，在政治生活中怎样发挥作用？观察者网就相关问题，采访了华东师范大学法学院教授田雷。】

观察者网：新中国建立前夕，《中国人民政治协商会议共同纲领》于1949年9月29日颁布，起到了临时宪法的作用。建国者当时需要在最高的宪制层面解决哪些重大问题？

田雷教授：你问了一个好问题，而且表述相当精准——关于《共同纲领》，权威的论断就是它“起着临时宪法的作用”。恰恰也因为这个文辞上很有讲究的提法，让《共同纲领》的定性成为宪法学界近来的一个话题：它能否算作新中国的建国宪法，还是说只能担当一部临时的宪法，存续于某个制宪条件尚不具备的特定历史阶段，抑或是“起着临时宪法的作用”，故此连临时宪法都算不上。简言之，《共同纲领》的名与实的问题，在我国宪法史的叙述中，构成了一个特别具有理论张力和阐释空间的题目。某种意义上，《共同纲领》如何定位，就是我国宪法史之拼接和构造的第一颗扣子，这颗扣子怎么扣，对1949年之后的宪法发展如何讲，是牵一发而动全身的。

在此我们暂时避开关于这个理论问题的交锋，以免被种种繁复的专业话语绕进去，若是用最朴素的语义来做简要分析，那么这部宪制性的文件，它由中国人民政治协商会议制定并通过，自名为“共同纲领”，《共同纲领》序言里即载明“中国人民政治协商会议……制定以下的共同纲领”。我们就看这四个字：所谓“共同”，是指它是为全国人民也即这个新国家的主人所共有，故应为全国人民共同遵守之；而所谓“纲领”，它之区别于常规意义上的法律，就在于纲领的政治时态是一般将来时的，写明了共同体的根本任务，宣誓了初心和归宿。若是连接起来，我们不妨认为，正是纲领内所载明的目标和任务，让全国人民得以“共同”起来，万众一心，为之而奋斗，即这个正在诞生的人民共和国的使命。

我想这也就是《共同纲领》在建国时刻所要解决的问题，老一辈权威学者的论断，即“起着临时宪法的作用”，所指的也是这层意思，《共同纲领》由序言领衔，到正文自总纲开始的7章60条，它的制定并通过就是在为这个新生的国家建章立制，它的文本就是毛泽东主席所说的“总章程”。

观察者网：民国现代治理能力相当孱弱，新中国可谓是中国历史上第一个真正的现代国家，《共同纲领》是否也体现了这一点？

田雷教授：《共同纲领》是为了新中国而制定的， 之所以为“新”，关键在人民成为了主人，“从此”站起来了，而人民政协之所以有权制定并通过《共同纲领》，则基于它“代表全国人民的意志”，这些在《共同纲领》的序言内都有记述。在历史的长程中，相对于“立宪”这样可以在特定时期完成的阶段性任务，国家建设，也包括我们现在所讲的国家治理体系和治理能力现代化，则是永远在路上的事业，无法毕其功于一役。也就是说，《共同纲领》所标识的建国时刻，是对旧时代的终结，一去不复返的告别，而新社会新中国也同时诞生于这刻，就是你提问中所说的“第一个真正的现代国家”。

1949年之前的民国，若是用现代政治学中的国家定义和指标来判断，是妥妥的 “弱国家”、“失败国家”或者说“国将不国”，这个判断当然是成立的。我们今天读《共同纲领》，如前所言，无论在名义上再怎么纠缠于它是不是“建国宪法”，但就其内容而言，它确实承担了建国大纲的历史任务，从第一章总纲起，以下6章或可称为分则，先后规定了政权机关、军事制度、经济政策、文化教育政策、民族政策、外交政策，相当全面地对接着现代国家建设的诸面向。就我个人而言，第五章“文化教育政策”读起来很有意思，它所要追求的，显然是为新社会新国家而塑造新人。如果进入到《共同纲领》的文本之内，则可以发现目前宪法学界太过沉浸于这部文件的定性问题，即它在制定或形成意义上能否算作“建国宪法”，相较而言，其具体条文在特定历史阶段的实施，尤其是在国家建设意义上的展开，却甚少关注，这种研究现状虽然不出意料，但确实非常可惜。

总结下我的观点，就是建国（founding）是一个可以有也应该有具体日子的时刻，而国家建设（state-building）则永在进行时，是一种长时段的历史进程。

观察者网：“五四宪法”以《共同纲领》为基础改定而来，新中国需要尽快制定一部正式的宪法，可以说是顺理成章的。不过在短短数年间，国内外形势发生了怎样的变化，在实践中对宪法的需求有了怎样的认识？“五四宪法”与《共同纲领》有哪些主要差异，是如何回应这些变化与认识的？

田雷教授：“五四宪法”和《共同纲领》的关系，思考这个问题，没有哪个文本能如“五四宪法”自己讲的更权威，在它的序言中，“五四宪法”是这么自我陈述的，“这个宪法以……共同纲领为基础，又是共同纲领的发展”，概括而言就是在继承基础上的继续发展。两方面缺一不可，《共同纲领》作为“五四宪法”的基础，只要做个简答的文本比对就一目了然，事实上，即便是我国现行的“八二宪法”，很多条款的规定都可以追溯至《共同纲领》；而“发展”体现在哪里，应该就是你题目中所说的“差异”了，之所以要发展，设身处地思考，当然就是整个国家正在进入新的历史发展阶段，而宪法作为国家的总章程就必须要表达出这种“新”。

这个“新”，写在人民共和国的第一部宪法中，归根到底就是这部宪法的“社会主义”定性，这是《共同纲领》在文本上没有宣告的。1954年6月14日，毛泽东主席在《关于中华人民共和国宪法草案》的报告中就指出：“我们的宪法草案，结合了原则性和灵活性。原则基本上是两个：民主原则和社会主义原则。”而在当年年初杭州的宪法起草工作会上，毛主席也有类似的表述：“我们社会主义的宪法，一要坚持人民民主的原则，二要坚持社会主义的原则。”这么看来，“五四宪法”超越《共同纲领》的地方，它所巩固的建国以来的“新胜利”，就是社会主义，如序言所宣告，它“反映了……广大人民建设社会主义社会的共同愿望”。而之前的《共同纲领》，我们知道，它是“新民主主义即人民民主主义”的。

这背后的历史我们都很清楚，不需要我在这里多言了，1949年建国后所开启的过渡时期，如它的名字所示，是一个终将甚至即将过去的历史阶段，待社会主义改造的基本完成，“五四宪法”所指向的就是这个要建设的未来。

观察者网：随后几部宪法的演变是比较频繁的，无可回避与政治动荡有关，最终稳定于“八二宪法”。您认为“八二宪法”的制定，吸取了之前的哪些经验、教训？

田雷教授：确实如此，“五四宪法”之后，我们还经历了“七五”和“七八”两部宪法，不过它们的存续时间都非常之短，最终汇聚到“八二宪法”，也就是说，从1975年到1982年，我们国家在短短8年时间内先后有三部宪法交替，从一般法理上说，宪法作为国家根本大法追求稳定性，这种文本的变动频率“异乎寻常”，所折射出的是国家政治生活的巨变和历史进程的转折。至今为止，现行的“八二宪法”已经走过了37个年头，基本覆盖了改革开放的伟大四十年，又跨越到我们当下所处的“新时代”。

“八二宪法”何以摆脱前三部宪法的命运，实现了宪法在文本上应该做到的稳定性，归根到底却不在这部宪法文本或逻辑上的周延，成功的关键在于“八二宪法”所出生并成长于其中的“土壤”。从宪法学理上说，共和国这四部宪法的命运，很好地验证了政治和宪法之间的关系。宪法学者经常希望可以划出楚河汉界，区别出什么是宪法的，什么是政治的，规范宪法学的一个重要思路就是要让宪法远离政治，但这种学理上的预设本身就存在问题，甚至可以说是一个大写的误会，自现代政治世界有了成文宪法这个东西，政治就决定并且包围着宪法，而不是相反。所以说，“八二宪法”的稳定性，根源于自1978年以来我们国家政治生活的稳定，改革开放四十年一以贯之，新时代继往开来，既然政治生活中那些最根本的东西没有变，宪法自然也不需要多变和大变。

说到此，我想引用邓小平同志在1978年十一届三中全会报告中那段话，“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，小平同志这段话现在成为伟人格言，变成了很多人写文章时为追求政治正确而引用的万能金句，但这种泛泛而谈，恰恰就把这个政治判断所蕴含的真正力量给含糊过去了。说到底，这句话实际上体现了最高领导人的根本法思维：国家的改革开放必须把“根”留住，摸着石头过河并不是放飞自我，它必定是在四项基本原则得到坚持这个前提下的改革和开放，宪法文本在此就是对政治底线的设定，它的运转机制是“寻常看不见，偶尔露峥嵘”的，“八二宪法”第一条开宗明义规定了国家的“社会主义”属性，任何“改革”，只要突破这一条，就会走上改旗易帜的邪路，就会启动我们政治体所内含的护宪机制。在“八二宪法”所构建的政治秩序中，合宪性审查要做什么，首先就是要担当起社会主义制度的守护。

观察者网：“八二宪法”此后又经过了多次修正，很多内容都与改革开放相关。您如何看待宪法在改革开放时期，特别是进入新时代以来的作用？

田雷教授：这是个大问题，而且怎么回答这个问题，同我们当下仍息息相关。我们知道，“八二宪法”在去年初经历了自实施以来的第五次修改，也是在这次修宪过程中，前四次的修宪及其基本内容又一次得到“普法”宣传，广为人知。

可以说，“八二宪法”从它诞生的第一天起，就面临着文本的稳定和实践的变动之间的紧张——推而广之，这是成文法典都要面对的一种“矛盾”，只不过是我国改革开放时代的宪法修改构成了一个绝佳的研究案例，而在现实政治中，任何一种政治秩序的形成，尤其是在成文宪法出现后，一个关键的任务就在于要找到根本法（“不变”）和政治（“变”）之间的平衡，对于我们来说，“八二宪法”在过去四十年是如何实现这种平衡的，是宪法学研究的时代课题，进入新时代，则让我们获得了一个新的观察点，也让基于历史经验的理论化思考成为可能。

上世纪90年代中，“良性违宪”这个概念曾在宪法学界掀起风波，回头去看，参与的论文按目前的学术规范而言完成度都谈不上很高，但这个概念的提出，却显现出中国宪法学者虽朴素但真切的困惑，那是在西方宪法学说尚未大规模“入侵”我们的头脑之前，是一个被现实实践逼问出的概念！所谓“良性违宪”，就是观察者发现，我国有很多在实践中被检验为行之有效的改革，追究到宪法上却有违宪之嫌，为什么“违宪”却是良性的？按当年的讨论所言，这些措施虽然违反了宪法的文字，却契合了“八二宪法”这部改革宪法的精神，是符合邓小平南方谈话中的“三个有利于”的。

进入新世纪后，很多宪法学的讨论以不同方式回应了“良性违宪”的问题，由此也反映出这个概念及其附随问题的生命力。若是紧扣你的问题，那么最相关的就是贯穿在“八二宪法”前四次修改中的修宪方针，如果对历次修宪中权威人士的意见做一提炼归纳，那么修宪之道几乎是一以贯之的，大致就是（1）可改可不改的不改，也即修改限于“非改不可的”或者“必须修改的”；（2）有争议的问题不改，也即修改要求是“实践证明是成熟的”。

这中间当然还有很多重大问题值得拿出来讨论，但可以看到，这是一种极其节制和审慎的修宪方针，背后也隐藏着一种堪称中国特色的宪法运转机制。也许可以这么说，我国宪法在政治生活中怎么发挥作用，大概不是非要“司法化”才能长出牙齿——这曾是宪法学界的主流观点，在过去四十年，它担当着改革在摸着石头过河之时的政治框架和界限，是存在于不断在变的政治之前、之上的那个“不变”。在此意义上，如前所述，宪法的作用恰恰是“寻常看不见”的，同时我们社会主义建设的成功，如果说有什么宪法经验，可能也恰恰在于这个“寻常看不见”。放眼看世界，就我个人的观察，动辄就拿宪法来说事，除了美国之外，大部分国家和地区并不是在真心实意搞法治，很多时候只是在折腾。

观察者网：舆论场里有些人曾经纠结于所谓“合法性”问题，您认为这种思潮是在什么背景下兴起，又在什么背景下消退的？新中国真正的合法性来自于哪里？

田雷教授：从理论的逻辑上说，追问宪法的“合法性”，非要给一个国家的建国宪法开出一个合法的准生证，这只能说是缘木求鱼，醉翁之意不在酒。道理很简单，我们只能问普通法律的合宪性，也即是否“根据宪法，制定本法”，而没有追究宪法之“合法性”的道理。宪法之前和之上不可能再有实定法了，也因此，不可能有建国宪法还要基于更早或更高的法律，也不可能有依法制宪的道理。真正回答这个问题，涉及到制宪权的思辨，简单地说，宪法就其形成而言一定是某种政治意志在某个时刻以某种方式的表达，它的正当性不可能追溯到“合法”，社会主义宪法一条基本原理，就是宪法是母法，企图用“合法性”来颠覆既定宪法，也就颠倒了母法和子法的天然关系。

记得有段时间，“八二宪法”序言是否具有法律效力，曾在学术界掀起不小的波澜。平心静气，这原本不是什么难题，序言既然是宪法的一部分，那么它当然就有宪法所有的全部效力。但现在这个不成其为问题的问题竟然成了问题，而且聚讼纷纭，只能说明提问者“用心良苦”。在我看来，“八二宪法”，如果非要追问其“合法性”，那就存在于它的序言之中，你所说的“新中国真正的合法性”，如果从宪法意义上说，也要在序言中找答案。

观察者网：中国的宪法、宪制是否体现了一种独特的政治文明？中国在法制现代化过程中，也从其他国家那里汲取了营养，那么中国的政治文明对于其他国家来说，又会有怎样的启示？

田雷教授：我的回答，是肯定的。不可否认，宪法学界曾经缺乏制度和道路的自信，千方百计到西方，比如美国或德国，寻找先进的经验和模式，来改造我们自己的宪法，这段学术史我们都见证过，也经历过，但现在可以说是“前尘往事成云烟，消散在彼此眼前”了。想一想，一部宪法，在五次修改后即将进入它的“不惑之年”，这些年来，十多亿人口投身于一场被称为“中国特色社会主义”的建设大业，整个国家发生了翻天覆地的变化，要是说这种宪制没有一种自身的政治文明作为支撑，事到如今就只能说是闭目塞听了。但到底应当如何表述中国宪制“独特的政治文明”，也不是我在这里可以回答的，现在围绕这个问题已经出现并积累了一些研究，但这显然还只是开始，关键仍在于政治的论断和历史的检验。

关于中国特色和西方经验以及普世论之间，我们大可不必从一个极端急速摆到另一个极端。过去我们看西方，学者经常会带着一副求异的眼镜，你看西方月亮又大又圆，所以我们要用西方所有的去改造我们自己，那么现在，在比较中国和他国经验时，更重要也是更迫切的在于“求同”，要形成新的世界观去表述这种“同”。在此意义上，我们需要又一次重新睁开研究，去看世界各国的宪制历史和经验，同四十年前一样，学者又一次需要“解放思想，实事求是”。