作者：田飞龙|北京航空航天大学法学院副教授

来源：观察者网

【文/观察者网专栏作者 田飞龙】

当地时间10月15日，美国国会众议院全会审议通过了“香港人权与民主法案”（以下简称“香港法案”）。此前的9月25日，该法案已经由美国参众两院外交委员会通过，看样子美国是铁了心要对香港事务进行更为直接、具体及深入的干预。

从法案具体进程来看，这一法案目前已经通过了“引入程序”（Introduced）、“参议院程序”（Passed Senate），接下来再经过“众议院程序”（Passed House）、“差异解决程序”（Resolving Differences）及“总统签署程序”（To President），就将最终公布为生效法律。以目前的中美关系恶化情势、贸易谈判僵局以及香港牌的独特政治效用来看，该法案预期11月份会正式通过所有立法程序而成为法律。

该法案将为美国执法机关的调查、制裁以及美国国会的有关监督与决策行为提供国内法依据，以进一步完善美国干涉香港事务的国内法制基础。不过，特朗普行政当局对法案具体条款在执行上有着较大的政策裁量权，这就为中美政治博弈及利益协调留下了一定空间。美国的国家行为逻辑中潜藏着一种深刻的“商业化逻辑”，漫天要价，就地还钱，依靠强大的实力优势首先造成对他国不利的法律或政策处境，再以缓和这一处境为由要求他国妥协及牺牲利益，空手套白狼。国际法缺乏对强权政治下敲诈勒索行为的法律规制，这使得美国的这种无法无天的利益榨取行为屡试不爽。这是国际法治的一个显著漏洞。

这一法案既是美国战略“鹰派”的杰作，也是香港反对派极力游说的产物。华盛顿的对华鹰派以一种极度的幽怨和泄愤心态推动通过了这一可能引发中美关系进一步紧张的敏感法案。与此同时，美国也在极力推动“台北法案”，以全力维护台湾的“邦交国秩序”，确保台湾具有最低限度的国际地位与影响力。美国倾尽国家立法资源和全球性战略资源而支持香港反对派及台独势力，是一种典型的对他国国内事务的“长臂管辖”。美国对港独、台独势力轻率许下承诺，如今又以国家立法履行相关承诺，对这些分离势力可谓仁至义尽，但对中国国家主权利益以及国际法原则却构成了直接的损害。

美国的这一干预行为无论以国内法制的何种形态及程序呈现，均不具有任何国际法的合法性基础，执行这些法律的也只能是美国的自然实力，而不是任何规范性的法律力量。在美国国境之外，美国并不享有跨境管辖的法律特权。在国际法世界里，美国是普通的主权国家。然而，美国例外主义及美国实质性的帝国法权，建立的则是一种严密维护“美国治下的和平”的美国式全球权力秩序。因此，在美国精英的法律世界观中，不仅有着“法律东方主义”的歧视性思维，更有着国内法与国际法混同的法律霸权思维。香港法案是美国法律世界观的直接投射。

这部法案在美国法律体系中归属于“外交关系法”，但主要功能并非服务于美国的平等外交，而是服务于帝国霸权的干涉需要，为其干涉行为提供合法性依据。美国是法治形式主义非常凸显的国家，“政策法律化”是其一贯的治理行为习惯。香港法案的主要内容本来属于美国外交政策范畴，但却被制定成国会法律。这一方面凸显了美国国会在外交权领域的重要影响力，同时也在一定程度上限制了总统的外交政策选择。

美国是三权分立体制的国家，三权之间不仅有着宪法条款上的规范分权，还有着具体权力实践上的动态攻守。这种外交权上的立法与行政分权制衡，甚至在1979年的对台立法上就已凸显：1979年中美建交，以行政公报形式确立“断交、废约、撤军”的政治共识，但同期的美国国会悍然通过《与台湾关系法》，确立对总统外交权限的限制以及对台湾政策的立法澄清。近年来，美国不断通过涉台立法如《台湾旅行法》、《台湾保证法》等突破“中美三个联合公报”确认的外交政策基础，表现出越来越强的干预主义特征。香港法案属于美国国会立法干预主义的再一次体现。

从法案归属的部门法体系及制度功能来看，香港法案是对1992年《香港政策法》的修订和升级。因此，必须从《香港政策法》的完整体系来理解和应对这部新的涉港法案。

《香港政策法》制定于中国改革转型的特殊时间点，基本背景包括：其一，美国因应《中英联合声明》及香港回归带来的香港地位与港美关系变化，从法律技术而言有确认和调整新的港美经贸关系的立法需要，美国同期也制定了《澳门政策法》；其二，1989事件后香港民主派对美加强游说以及美国鹰派对华制裁力量推动，造成《香港政策法》越过单纯的经贸议题而触及对所谓香港人权与民主的保障问题。

2019年的香港法案则属于1992年法案中对香港人权与民主保障条款的细化与系统化，因应回归22年来尤其是十八大以来中央“积极治港”带来的香港治权结构及对外关系上的若干变化。事实上，1992年法案通过后，一直有香港反对派及美国鹰派力量试图借助具体的央港冲突事件推进法案修订，但囿于中美关系的起伏不定与总体可控，美国国会的修订共识一种未能稳定形成。

从1992年以来，美国驻港总领事馆依法制定发布了若干份“香港政策法年报”（1997-2007以及2015-2019）。美国依据《香港政策法》对香港自治地位的所谓“监察”集中于回归后十年以及最近的五年。美国将香港经贸地位与香港自治地位（主要是人权与民主状况）挂钩，将香港严格识别为区别于内地的单独关税区、司法管辖区甚至政治实体。美国的香港政策法及最新法案将香港的经贸独立性混同于政治独立性，对香港人权与民主事务进行了超常规干预，严重违反了“一国两制”与基本法秩序。

从法案的具体内容来看，包含十章，较为全面地确认、修订和升级了1992年法案中有关香港人权与民主的保障性规定：（1）法案简称；（2）关键词定义；（3）政策声明；（4）对1992年香港政策法的修订；（5）关于香港执行美国出口管制与制裁法律的年度报告；（6）保护美国公民及其他人士免于引渡至中国内地；（7）对以绑架、拐骗、劫持等方式压制香港人自由的责任人的识别（包括“铜锣湾书店事件”的相关责任人）：（8）特定外国人及其家庭成员的拒签政策；（9）金融制裁措施；（10）对国会的报告义务（含提供人员清单）。

这些法案条款主要进行了如下方面的规制：其一，对香港宪制基础及香港人权与民主的认知与保障；其二，对香港自治地位与经贸地位的年度评估；其三，对香港抗争人士的优待与保护；其四，对侵害香港人自由权利的执法者的制裁；其五，对香港遵守美国出口管制情况的调查与制裁；其六，对美国在港公民与利益的保护。

从国际法理而言，这些保护类别通常都应当在中国宪法和基本法下进行，但美国直接绕开中国法律而诉诸自身国内法进行保护及采取相应制裁措施，是对中国司法主权与香港高度自治地位的法律侵害与挑战。美国要求中国政府尊重香港高度自治地位，自身却直接通过国内法侵害香港自治地位，其行为逻辑存在法理上的严重混乱和错位。

法案的诸多细节存在法理错误甚至事实错误，这表明美国国会立法仓促成形，政治挂帅，未能审慎调查和确认有关法律背景及事实，因而即便法案通过，美国行政当局对于操作性不强及政治性过于凸显的这部法案，至少是其中部分条款，显然是难以执行的。美国既往的政策性、干预性立法也存在相当比例的“哑巴法律”情形，即法律生效，但法律难以执行，就像生了个“哑巴”一样。不过，鉴于美国当前对华遏制战略的全面性和深刻性，这部法案的部分条款显然会被选择性执行及人为放大，甚至可能遭到滥用。

法案细节的错误包括但不限于：其一，对香港普选时间表的设定完全不具有可操作性，如法案规定香港应不迟于2020年实现双普选，这是完全不符合基本法特别是“八三一决定”相关法律规定的轻率言论，如果不是蓄谋已久（比如2015年政改失败后即准备此法案），就是法盲本质；

其二，对香港抗争者权利提供无保留的支持，而对香港执法者要求过严，严重不公，变相支持香港暴乱持续进行；

其三，对香港执法者的制裁威胁严重损害香港法治和民主程序，严重损害香港高度自治权力，严重破坏基本法秩序，为本土分离及港独势力的大发展提供超强政治支持，是极端不负责任的“颜色革命”行为；

其四，法案对香港经贸地位的威胁是对美国在港利益的误判和忽视，未能充分评估香港平台对美国商业利益的巨大价值及中国以“一国两制”框架维系这一平台的多方共赢本质；

其五，法案对大湾区技术创新中的香港角色估计过高，对中国的技术冷战思维太过凸显；

其六，法案对香港宪制基础存在法理认知错误，将“联合声明”与“基本法”并列，抬高“联合声明”的宪制地位，这是对中国宪法与基本法共同作为香港宪制基础的规范性扭曲，可能进一步诱导香港示威者进行极限化的分离抗争及去国家化。

在香港反修例运动因“撤回修例”而失去目标、暴力行为因过度破坏法治及民生秩序而丧失道德动力的条件下，中央政府、特区政府及香港社会共同致力于止暴制乱，恢复法治，保护包括美国利益在内的香港平台上的各方利益。美国这一法案却是在泼冷水及拖后腿，试图为香港暴乱行为提供终极保障，为示威者暴力及其法律后果提供无条件的担保，对香港执法者的合法履责行为予以否定评价和制裁。美国选择在香港问题上与中国及世界其他国家在港利益相反的干涉路径，是特朗普主义下美国逆全球化与极限施压战略的表现。

在美国的极限保护与鼓动下，香港反修例运动的后期治理、理性对话与法治修复将变得更为困难。美国的诱导必然可以激发相当一部分香港青年以“勇武”为荣，以暴力为傲，以极限挑战“一国两制”与基本法秩序为行为指引，甚至可能出现更为赤裸裸的港独言论与组织化行为。美国的立法选择，是战略上配合中美贸易谈判及战术上支持香港反修例运动无限期、无限制“续命”并深入干预影响香港区议会与立法会选举的大动作，也是中美脱钩压力下香港平台塌陷的危机信号。

美国鹰派总体上评估香港平台对中国的利益超过美国，因而不再愿意分享这一平台的和平“收成”，转而将这一平台用作“新冷战”的前沿棋子。“黄之锋们”也将不再是所谓的香港本土派，而会进一步异化为美国全球战车的马前卒，香港法案则为这些马前卒提供了美国本土的避难所。什么是“黄之锋们”的新家园，不是中国内地，不是香港，不是台湾，而是美国。因此，“黄之锋们”尽管口口声声为了香港的民主与人权，但却不以香港利益和前途为顾念，香港也就成了“黄之锋们”为美国“政治打工”的工作场所，他们的最终归属是美国，以及为了美国而在香港打拼。他们本质上已经是香港之敌，不仅与香港利益无关，还会长期危害香港。

那么，香港到底是谁的香港，就会成为反修例延烧及香港法案出台后非常严肃的一个前提性问题。由于深陷中美长期战略竞争的前沿，香港的高度自治尽管受到基本法保护，却无法有效应对来自美国的超强干预和破坏。美国所关心的香港“人权与民主”是个假命题，是将香港的人权与民主建立在浮冰一样的美国法案和美国战车之上，并以威胁和破坏香港法治及民主程序的方式进一步加剧香港管治危机和社会秩序危机。

经此破坏，香港社会分裂势难避免，将会在中美角力中“一分为三”：沉默的大多数演变为沉默的三分之一，只要香港平稳维系，他们不持政治立场，无所谓“属中”还是“属美”；极限抗争的青年本土派占据激进一翼，他们及其同盟者、同情者逐步扩展为人口的三分之一，其抗争不再遵循基本法和本地法律，而以“违法达义”、“勇武分离”为基本路线，是“一国两制”与香港基本法的制度之敌；建制派与爱国爱港力量，以及最终选择追随国家命运的香港青年，他们是“北上融入派”，会坚持香港的爱国者认同并在大湾区及国家发展中贡献力量，融入国家发展大局和治理体系。如果中美关系僵局长期化，香港平台上的“三个三分之一”的社会力量新格局会加速形成。

由于美国的极限保障，国家权力循着宪法与基本法轨道进场会遇到激烈的本地对抗，香港特区政府的管治会被局限于经济民生领域，难以完整有效地承担起基本法赋予的宪制责任（23条立法、国民教育、融入政策等），也难以对“一带一路”与粤港澳大湾区战略中的香港角色进行有效的充实与承担，而香港选举政治中的本土派比例以及极限抗争的街头运动会不断提升和蔓延，但也绝无可能发展为“完全自治”或准独立实体。香港则在这些过度分裂与外部干预下持续走向衰落。

避免香港社会分裂与衰落的的主要保障性力量只能是中央政府和香港社会的政治联合：其一，中央必须承担起“一国两制”最终责任人的宪制角色，一方面以充实的中央管治权支持并督促香港高度自治权，从“缺位”到“就位”，对香港管治承担起合法与恰当的责任，避免香港管治权的实质瘫痪，同时检讨回归以来对港政策偏重“资本集团”的倾向，从香港内外寻求对香港民生与青年发展的公平、可见、可检验、可持续的政策支持，与香港普通人结成“命运共同体”；

其二，香港社会必须开展“命运大讨论”并凝聚起到底跟谁走的社会共识，是融入国家还是追随西方，这场本地大讨论的必要性与紧迫性在于，“一国两制”的模糊空间已被限缩挤压，中美关系的和局秩序已被美方破坏，香港人回避国家“大政治”的行政管理与经济理性时代已经结束，不懂国家政治的香港与香港人不再能够适应当代的“一国两制”与世界秩序变迁。对时代命运，不能被动适应，而需要主动理性地选择，要承受痛苦，开辟新生。只有“北上融入派”的三分之一有效联合中间沉默派的三分之一，并充分挤压极端分离派的三分之一，香港的“一国两制”与繁荣稳定的基本秩序才能得到维系，这是中央的责任，也是香港自身的责任。

总之，美国涉港新法案是其长臂管辖和干预主义立法的再次展现，对“一国两制”与基本法秩序构成直接危害，对暴力示威者提供极限保护和鼓动，对本次运动的止暴制乱与恢复法治构成直接的阻挠与对冲。香港人权与民主本来建立在宪法与基本法的牢固宪制基础之上，如今被美国涉港法案搬移到了国际政治的浮冰之上，而香港反对派尤其是部分青年本土派自私而盲目地全力配合了这一危险移动。听听美国国会立法听证会上香港反对派代表的所谓言论，就会明白谁是香港“一国两制”的制度之敌。

这是香港回归以来“一国两制”遭受的最严重的信任危机与制度危机，对手也不再仅仅是街头或网络上的黑衣青年人，而是有着“全球实质管治权”的美国。中国的新时代追比美国的旧时代，尽管二者并非完全对立，但确实有着日益清晰化的权力与理想分际。反修例运动凸显了这一宏观世界历史秩序中的规范性分际。“两制”不再是“两制”，而成为世界历史的两种权力与理想的隐喻。

对中国而言，不是简单的斗争思维和民族主义情绪就可以解决问题，而是应立足现代化与国际化的长远战略定位，更大力度改革开放及全面建构与“非美世界”的经贸关系及和平秩序。9月27日国务院新闻办发布的《新时代的中国与世界》表达了中国有原则地融入并创造一个“新世界秩序”的坚定立场和基本方略。香港反修例运动及美国涉港法案是对中国复兴进程的严格考验，我们要以既往的文明与政治智慧经受着这场考验，走向更加全面的现代化、国际化与共同体复兴。香港是否有能力及机会超脱“新冷战陷阱”，选择正确的政治与全球化道路，也同样是香港自身无法回避的重大考验。当选项不再模糊时，命运和智慧才会凸显，而一旦选择，历史便不可假设。新香港如何浴火重生，我们审慎而乐观地期待着，也不回避适当时刻的责任承担。

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