杨杰2020-09-22来源：微信公号“大橘财经”

封面图片 | 9月17日商务部例行记者发布会

杨杰|汇业律师事务所高级合伙人

采访/周远方

编辑/吕栋

9月15日，美国对华为“断供禁令”在一种奇怪的平静气氛中正式生效。不管是一贯喜欢高调包装胜利的特朗普政府，还是拥有各种各样“消息人士”的西方主流媒体，都没有在这件事情上太多发声表态。

不久后的9月19日，中国商务部发布《不可靠实体清单规定》。同日，芯片大厂AMD被曝已获许可继续向华为供货。22日，英特尔也公开表示已经获得向华为供货许可。

这其中是否存在关联？中国建立“不可靠实体清单”制度的宗旨和目的又是什么？

国际贸易与海关法律专家、汇业律师事务所高级合伙人杨杰在接受大橘财经专访时表示，《不可靠实体清单规定》肯定是反制美国的一个法律武器，但其目的并非报复或打压相关企业，而是为了将市场导向对中国更有利的局面，更好地维护今天的全球化格局。

在当前复杂环境下，杨律师也建议涉外中资企业和在华外资企业认真权衡，努力做好合规化经营。

以下为采访实录。

大橘财经：

我们大家都对中国的“不可靠实体清单”有一种姗姗来迟的感觉。

从时间上来看，这次商务部是9月19日发布的《不可靠实体清单规定》，而9月15日正好是美国对华为“断供禁令”正式生效的时间点。再往前推的话，中国第一次提到要建立“不可靠实体清单”制度，是去年5月31日，而去年5月15日也正好是美国把华为列入其“实体清单”的日期。

从您的角度看，是不是可以把我们这份“不可靠实体清单”看作是对美国的某种反制？

杨律师：

你的问题非常好。关于中国《不可靠实体清单规定》的出台是不是反制美国的一个法律武器，我觉得这是肯定的。因为在去年，你刚才说的时间点上，华为突然被美国拉到实体清单进行制裁后，中国商务部发言人高峰在5月31日提出，中国也在着手建立自己的“不可靠实体清单”制度。这个消息出来的时候，大家第一反应就是我们对美国单边贸易霸凌主义进行的反制。

但是我觉得这次《不可靠实体清单规定》出台时间点，并不是一定跟华为断供有关系。因为虽然它是法律上反制美国的一个武器，但是最终这个制度的出台时间隔得比较长，说明我们也是结合国际大背景、大环境的一个变化，权衡利弊后再出台的。

我觉得可能也跟现在台海方面的紧张局势有关。前几天美国国务次卿访台，这种高规格，是在中美建交之后没有出现过的。还有传闻说特朗普政府可能在考虑提高对台军售规格。我个人感觉，一些参与对台军售的美国企业很有可能会被中国政府放到不可靠实体清单中进行制裁。

所以我觉得这个《不可靠实体清单规定》出台的时间点不一定完全跟华为断供有关系，但它确实是一个反制美国的法律武器。

大橘财经：

这份规定到来之前，长达一年多的时间里，您说过不少学者其实已经对“不可靠实体清单”的制度框架做了很多推测和判断。其中一些观点提到美国出口管制立法中已经建立的“反联合抵制条款”。您能不能给我们介绍一下这方面的情况？

杨律师：

说到美国出口管制立法中的“反联合抵制条款”，这是一种非常特殊的法律条款。因为在其他国家的出口管制立法当中，都是不涉及的。但是美国出口管制的立法考虑的基础有两块：一是美国的国家安全（涉及一些核武器，大规模杀伤性武器）等；第二就是美国的外交利益。

这个“反联合抵制条款”的设定跟美国的中东政策，特别是处理美国-以色列-阿拉伯国家之间的复杂关系有关。大家都知道，以色列其实是美国一手扶植起来的，它从建国开始就跟周边的阿拉伯国家有深刻矛盾，不仅有大规模的四次中东战争，而且至今小规模冲突不断。

现在如果中国公民去阿拉伯国家旅游，哪怕是去相对比较西化的迪拜，阿联酋的海关工作人员也会检查护照上有没有以色列的签证章，如果有就会被拒绝入境。这就是阿拉伯国家对以色列的一个非常严厉的联合抵制行动。

但是美国因为“石油美元”，在中东又有非常大的经济利益，美国企业在中东有非常多商业活动，但同时犹太人在美国政商两界有很大影响力。所以美国企业，特别是这些在中东经营的企业怎么去处理阿拉伯国家对以色列联合抵制行动，就成为一个非常大的问题。

大橘财经：

能不能理解为它一方面是要跟以色列保持关系，另一方面要照顾美企在中东的一些利益。所以它制定的这样一些条款本身弹性是非常大的。其实这些企业应该怎么做，可能是由当时的一些形势动态的变化，这些企业需要实时地去改变它们的行为模式，是否能这样理解？

杨律师：

是的，我们现在看美国出口管制立法当中的反联合抵制条款，它其实都是以“案例指导”的方式，来告诉美国的海外企业应该怎么去合法经营，怎么去配合或不配合这些阿拉伯国家对以色列的抵制行动，如何权衡利弊在各方法律的夹缝中游走。

所以这些条款用大量案例释法的方式，来告诉美国企业应该怎么做，不应该怎么做。这些列举的案例其实都跟以色列跟阿拉伯国家之间开展相关商业往来活动有关系。所以这个是美国出口管制考虑外交利益和国家安全同等重要分量的一个非常好的一个例子。因为美国对外单边制裁特别强调外交利益考量。

所以现在我们可以看到美国对中国的一些民营企业，甚至一些参加南海建设的企业，也把它拉到了实体清单上。大家都很不理解。但其实美国人就觉得这是跟它的外交利益有关系，这是美国出口管制屡屡动用制裁大棒的一个非常重要的原因。

大橘财经：

如果这样说的话，这个制度它其实是服务于美国的安全和外交利益，这两方面都要照顾的话，它其实不能说是单纯的法律范畴，能不能把它理解为政治意志凝结为法律文本，然后再用这个法律去影响市场主体的行为？

杨律师：

对，它的一些出口管制政策，包括对华为打压在内的制裁的手段，可以看出明显是为美国一些外交利益和国家安全服务，逼迫市场主体进行商业对象的选择。

现在美国对华为进行制裁以后，势必有很多美国供应商，会在与华为继续做生意时有所顾虑。

大橘财经：

之前有一个例子，美国抓住一些把柄后施压汇丰银行，然后让汇丰银行去对华为做出一些指控。中国外交部其实已经指出，这是超出法律范畴的，是一种政治打压。如果我们建立这样一种实体清单制度，是否会对汇丰银行这样的企业也产生影响？

杨律师：

我觉得这是肯定的。

因为这个“不可靠实体清单”一旦出台之后，会特别强调一点，就是对于“违反正常的市场交易原则”的企业，我们要进行相应的制裁。就是说，原先你是在公平的环境下选择商业主体的，但是你现在去配合美国政府的制裁行动，而不与类似华为这样的企业进行相关的往来，这本身就可能被判定为“违背公平市场交易的行为”，就有可能会被列入不可靠实体清单上。那么这就对这些企业是不是要追随美国来采取单边的贸易制裁行动，迫使它们在权衡的时候有所顾忌。

另一方面，假设现在有一些美国军火企业在考虑向台湾出售武器，如果我们把不可靠实体清单也应用到这里，他们就可能会顾及在华的商业利益。

在以前没有不可靠实体清单的情况下，这些企业，尤其是美国企业，它们认为追随美国政府的行为是单纯配合政府的合规诉求，但是现在情况可能发生了变化，它们内部要进行一个权益的平衡。

另外比如加拿大和澳大利亚等第三国的企业，它们要不要追随本国政府或者说美国政府的要求，对一些中国企业实施打压或制裁，它们也会有所忌惮。

大橘财经：

我们刚才讨论可能这些企业必须做一个权衡。具体目前来说，虽然9月15日已经过去，但是有外媒报道，向华为供货的AMD已经申请并且拿到了继续供货的许可。而且有坊间传闻说，英特尔其实也已经申请而且拿到这个许可。您认为这是不是可能跟我们的实体清单有关联呢？

杨律师：

这个跟不可靠实体清单没有必然关系，像英特尔，包括AMD，现在积极向美国商务部游说，要求取得对华为的一个出口许可证，首先，这是基于华为在整个世界通讯行业的地位来决定的。

其实我一直不赞同一种说法，就是美国把华为拉到实体清单上，是为了把华为一棒子打死。我认为，美国把华为拉到实体清单的主要目的是为了限制华为在5G领域的领先优势。因为现在还没有其他的通讯企业可以取代华为地位。在这样的情况下，美国试图通过把华为拉到实体清单这种手段，目的只能是延缓华为技术发展的领先的优势。

为什么会有这样的判断呢？首先，因为美国去年5月把华为拉到实体清单，到现在有一年多。在这期间华为其实一直在生产手机，其中还有一些核心模块，仍然采用美国厂商提供的技术，还是有一些美国厂商在跟华为进行合作。

华为本身在世界通讯行业中的体量来讲，已经“大而不能倒”，它如果倒掉，很多美国厂商其实自己也会受到相当大的损害。除了你刚才讲到的英特尔、AMD，还有美国的高通，一直是华为的重要合作伙伴。所以这些厂商是会非常努力地去游说美国政府发放许可证。

大橘财经：

所以它们是在市场“看不见的手”引导下，自发去做这样的行为？

杨律师：

所以这就回到刚才讲到的一个观点，就是在当前美国内部确实有一些鹰派人士在主张脱钩的情况下，我们怎么去反制美国？其实不是单纯的你一拳我一脚，对等处理，而是要尽量把局面导向对我有利。

所以我认为，AMD申请许可与不可靠实体清单没有关系。我们不能把不可靠实体清单的出台作为一种报复的手段，看哪些美国企业没有向美国政府申请出口许可证，就把它拉到不可靠实体清单上。我觉得这就违背了不可靠实体清单制度本身创立的一个初衷了。

大橘财经：

能不能继续谈一下我们这个实体清单出台的初衷，或者说宗旨？

杨律师：

我觉得我们设立“不可靠实体清单”制度的初衷，首要目的是为了反制美国的单边贸易霸凌主义，反对美国动辄以危害国家安全为由来制裁中国守法经营的民营企业、高科技企业。

尤其是其中第3条特别强调“中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，反对单边主义和保护主义，坚决维护国家核心利益，维护多边贸易体制，推动建设开放型世界经济。”

这可谓昭示中国“人不犯我，我不犯人”的宗旨。我们肯定不会开第一枪，但如果遭遇挑衅，我肯定会进行有理有据的反击，现在我们就有了这么一个法律武器来进行反制。我认为也可以由此理解为何《不可靠实体清单规定》会姗姗来迟的问题。

但是我们也绝对不会把这个作为打压在中国合法经营的外国守法企业的一个筹码。

大橘财经：

这可能会是对正常市场的一个扰动。

杨律师：

是的，今天一些中资企业的海外业务被美国长臂管辖，放到实体清单下，他们的心情我们完全可以理解。

但是从大局来看的话，中国政府不可能因为华为被拉到实体清单，就把美国的比如苹果、高通也拉到不可靠实体清单上去。

大橘财经：

今天的全球化的大格局已经形成，就是全球的通讯产业链是紧密相连的。所以我们知道中芯国际其实也已经向美国政府提出了继续供货的申请。像中国台湾的台积电和韩国的三星也是分别是当地的经济的支柱，它们是不是也会受到一些影响？

杨律师：

我觉得你这个问题问的非常好。全球化就是各国把自己的人力、知识、资源、技术方面的优势发挥到极致，每个人都做自己擅长的那一块，然后再放到一起，放到整个市场当中，整个工业当中，大家来切蛋糕这么一个行为，我们把它叫成全球化。

其实在芯片行业当中，本身这个全球化的特征最为明显的。到目前为止其实是没有一个国家，把整个芯片产业链从设计到研发，到封装，到测试，到最终的代工，全部吃下，这是没有的。其实芯片行业当中很多产业链都是各个国家，各个企业各自在全球化领域当中优化资源配置，分工协作的产物。

现在出现了一种倒退，美国为了打压华为，从今年起第一次对一家民营企业施用外国直接产品规则（原先仅针对大规模杀伤性武器。在这个规则下，这个生产线上只要用到美国技术，就要受美国的出口管制），直接导致像台积电、三星这些原来可能在美国境外与华为合作的企业，因为设备里面可能包含美国技术，只能接受出口管制的约束，被迫停止向华为供货。

这个做法会带来两个可以预见的影响：第一个影响，我们可以看到在前一段时间中国政府，包括中科院都密集发声要表态，就是要举国家之力来攻克在芯片领域卡脖子的关键技术。原先可能中国跟美国在芯片领域的差距是7-10年。如果这个事情我们做成了，中国跟美国在芯片领域上的差距可能就3-5年。3-5年是什么概念，其实就是苹果8和苹果10的差别。所以这个差别已经不大。

另一方面，比如像韩国的三星，其实还是希望跟中国做生意的。现在因为设备里边有包含美国的技术，它绕不开，肯定会埋头研发可替代的技术，也就是把美国的技术也替换掉。这样一来，美国原先在这些领域当中有一些独步天下的专有技术，慢慢就被赶超了。我觉得美国打压华为，只考虑短期目的，但是没有考虑到整个芯片行业全球化格局美国其实也是受益的。

大橘财经：

我觉得您说的这点非常有意思，可能涉及到美国芯片技术的先发优势。本来你的芯片是先发的，你是低成本提供给别人使用，获得巨大市场份额和优势。现在使用你技术的成本突然变得非常非常高，就等于逼迫别人去做一个新的研发。

杨律师：

对。逼迫别人去赶超、取代、最终是不再受制于你。

大橘财经：

那么从相关法律行业角度看，最新的变化，包括最近几年的形势变化，应该说是非常快的，就是在这方面。这对法律从业人员和整个行业有怎样的影响呢？

杨律师：

因为我本身是从事国际贸易这一块，所以我就从这块谈一些感触。其实不单单是因为中美贸易战的关系，其实从今年新冠疫情爆发后，其实大家也可以看到有一些国际上的舆论一直在强调“去中国化”。

有学者提出一些比较悲观的看法，觉得全球化可能结束了，今后可能会呈现“半球化”的状态。一方面是因为美国它现在就是一个很典型贸易单边主义，跳开WTO框架自己来，凭自己实力碾压谈判对手，一定要达成一个对美国绝对有利的协定。

另一方面，中国现在事实上是扛起了WTO和全球化旗手的重任。我觉得从政府公布的一些政策来看，其实中国现在是强调坚持全球化，对抗美国的单边主义，包括继续推进我们的“一带一路”倡议。

我们可以发现，在中美贸易战爆发后，舆论包括律师界讨论美国出口管制的话题变得越来越热门。但其实原先这是一个比较的小众化的话题，知道的学者专家不多。即使现在去论文库搜集，相关论文、专著也是非常少。

但是由于中美贸易战，包括一些贸易保护主义思潮抬头，可能会使一些出口管制的理论研究增加一些基础，随着研究的专家学者多了，大家的交流会多，会慢慢形成一些共识，我觉得这是一个趋势。

另一方面，我个人感觉，其实从中美贸易战到中美之间达成贸易协定这一段期间，中国的立法也在借鉴美国立法的一些先进经验。中美之间的关系，有的时候是一种竞争，有的时候是一种相互学习的关系。

今年我们有可能会出台一部中国的《出口管制法》。这个出口管制法其实已经有三稿，都借鉴了美国出口管制法里的一些先进的立法经验。美国在出口管制方面确实有非常悠久的历史，它管制别国的立法经验是很丰富的。所以我们本身在制定出口管制法过程中也是借鉴了美国的一些先进的立法经验，我觉得这个是可以取长补短。

大橘财经：

这部《出口管制法》，是不是立法进程相对来说也是比较快的？

杨律师：

《出口管制法》是在2017年6月有了第一稿，2019年第二稿，今年是三稿，马上最终稿要进人大审议，就要通过了。立法的进程确实像你讲的比较快。

当然我们不能把《出口管制法》也看作跟“不可靠实体清单”一样，是为了反制美国的一个武器。因为它的立法调研工作在特朗普当选总统之前我们已经在开展，所以它不是为了中美贸易战，或为了反制美国来制定的。

大橘财经：

我们是走自己的一个节奏。

最后一个问题，在目前这样的情况下，您对我们一些中企，还有包括一些在华的外企，对他们面临的具体的情况有什么建议呢？

杨律师：

关于这点我觉得还是要分两块讲。首先，现在中企，特别是“一带一路”上的一些领军的企业，还有一些我们的高科技行业，在未来可能会受到美国持续的出口管制制裁的打压，这个大的态势，我觉得在短期内是不会改变的。

我觉得对这些企业而言，首先自己本身要做好合规化经营，不能给美国人抓到辫子。

像中兴事件就是一个典型的被美国抓辫子的事件，不应该再发生。华为就不一样，华为是没有什么辫子让美国人抓的，所以在国内外舆论上，目前华为事件跟中兴事件产生了完全不同的效果。

另外，我觉得这些企业在海外经营布局的时候也要考虑做一个预案。这个预案分两块来说：第一，如果这些企业的一些重要伙伴，本身是一些军民融合的企业，可能将来会受到美国的打压，企业要为此提前做一个合规化选择方案；第二，假设企业本身在海外经营中也会受到美国政府的关注，甚至也被拉到实体清单上，有没有一个备案的计划？我觉得这可能是我们这些中资企业现在必须得考虑的一个问题。

对在华经营的外企，我觉得也分两块来说。一块是美资企业，因为现在不可靠实体清单制度出台后，这些美资企业的法务面临一个选择，因为未来几乎肯定会有美国公司被拉到不可靠实体清单上。这些在华经营的美国企业怎么与清单上的美国企业处理关系？这是一个非常大的问题。从合规的角度来讲，它作为一个美国在华投资的企业，它必须向美国商务部下BIS的反联合抵制办公室去报告。但同时它也要遵守中国政府的一些合规化经营的要求。

第二块，对于日本和韩国等一些其他的在华外资企业的法务，他可能就要考虑一些不一样的问题。因为他们在中国的布局，将来可能会面临被中国和美国两国出口管制法共同约束的情况。在这样的情况下，怎么来做好自己的合规经营？我觉得这个是对在华外资企业法务工作开展来讲带来的新的挑战。

我觉得总体来讲，从目前形势来看，无论对中资企业还是在华经营的外企法务来讲，合规化的挑战比以往更为严峻了。这时候企业可以借鉴或者聘请外部的第三方咨询机构、律师事务所，或者是一些专家、学者进行一些论证，获得一些合规化经营的建议，我觉得这是作为我们做国际贸易的律师可以尽的一些绵薄之力。

（采访完）