闲吟客2020-10-27来源：闲吟客的随想录

封面图片 | 特朗普在白宫为巴雷特举行宣誓就职仪式

闲吟客 | 留美博士生，美国政治观察者，重点研究最高法院

【文/ 闲吟客】

我从2016年2月斯卡利亚大法官去世开始研究最高法院。作为废死和毒品合法化的最坚决反对者，这4年多来一直期待大法官肯尼迪和金斯伯格退休，好让共和党提名保守派大法官。这一天终于等到了。

由于巴雷特的司法哲学是原旨主义，意识形态也非常保守，按照我之前提出的理论，司法哲学决定下限，意识形态决定上限，党性决定对大案要案的态度，巴雷特将会是坚定的保守派，不可能出现布莱克门、奥康纳、肯尼迪那种左转成为两面人的情况。

这也意味着，共和党自1937年以来，第一次在最高法院占据6：3稳定优势，对于美国社会影响极为深远。关于2020年之后的最高法院，死刑、刑罚正义、堕胎、AA（种族优待）等问题，以及最高法院内部的驱动力，罗伯茨和卡瓦诺是否会左转，等等，我将会在一系列文章中详细介绍。这里先简单介绍一下。

此外，本次大选有可能再次打上最高法院，而火线上任的巴雷特将有可能投下决定性的一票。

1

最高法院内部的互动过程

最高法院大法官并不是简单的各投一票，而是有着相当复杂的互动过程，包括各种说服、妥协、交易，等等。手段高强的大法官，往往能影响同僚的判决，比如法兰克福特和布伦南。

此外，首席大法官和资深大法官，如果属于不同的阵营，也会通过各种手段明争暗斗。比如当年保守派的首席大法官博格和自由派的资深大法官道格拉斯、布伦南的斗争，保守派的首席大法官伦奎斯特和自由派资深大法官史蒂文斯的斗争等。

巴雷特上任之后的最高法院，6位保守派大法官，从左到右依次是罗伯茨、卡瓦诺、戈萨奇、巴雷特、阿利托、托马斯。其中巴雷特的位置是，估计大概率比戈萨奇靠右，是否能超过阿利托和曾经的斯卡利亚还不确定。

这其中，托马斯、戈萨奇、巴雷特的司法哲学是原旨主义，卡瓦诺自称是原旨主义，但是从判决来看没有前三位纯粹。阿利托没有明确的司法哲学，基本上是靠意识形态判案。

罗伯茨的意识形态是保守派，司法哲学是最低限度主义，而且曾长期在共和党任职。按照我之前提出司法哲学、意识形态、党性三要素来看，罗伯茨应该是坚定的保守派。但是罗伯茨是首席大法官，他的首要目标是维护最高法院的声誉，尽量避免争议性较大的判决。这也导致他在大案要案一再左转。

在高院6：3的情况下，在意识形态大案要案上，路线斗争将转移到保守派内部，我估计其主旋律将是资深大法官托马斯与罗伯茨，分别用原旨主义和尊重先例争取中间大法官卡瓦诺。

2

死刑

我正在写“美国废死龙虎榜”，整理最高法院大法官在与死刑相关案件的投票情况。其结果是，自由派坚决支持废死或限制死刑适用范围，保守派坚决反对。

在此之前，由于保守派始终没有稳定优势，废死派节节获胜。2008年的肯尼迪诉路易斯安那（Kennedy v. Louisiana），两面人肯尼迪再次站在自由派一边，判决对强奸幼女的罪犯判处死刑违宪，美国上下一片哗然，连民主党的奥巴马都看不下去。

如今，保守派占据了绝对优势，理论上可以推翻一切左派关于死刑的限制。根据历年民调，美国广大人民群众不支持民主党反动派支持废死的歪理邪说。这么判并不会引起广泛争议。

按照原旨主义，宪法应该解读为当时一般人所理解的内容。1789年死刑明显不是“cruel and unusual”（残酷而不寻常的），因为当时刑事重罪（felony）的定义就是必须判死刑的罪行。而且当时普遍存在各种真正的酷刑。所以3个原旨主义者+卡瓦诺的票问题不大。阿利托一向以tough on crime出名，绝不放过一个死刑犯。罗伯茨之前对死刑的态度也比较坚定，没有必要在这个问题上消耗资源。

因此，只要有合适的案例，自由派几十年来各种废死、限制死刑的判决大概率都会被推翻。

3

堕胎

我个人是绝对堕胎权支持者，非常不希望罗伊案被推翻。

这里首先要指出，最高法院对于堕胎的争论，并不是女性是否拥有堕胎权，而是堕胎权是否是宪法权。

保守派在堕胎上的态度，以斯卡利亚为代表，宪法原文并没有提到堕胎权，但美国人可以拥有堕胎权，其正当程序是民主选举议会——议会立法，而不是让几个非民主程序任命的大法官把自己的理解和偏好强加给宪法和人民。事实上，即使自由派的女权斗士金斯伯格，也不赞同罗伊案的判决。她认为当年通过议会立法确定堕胎权的时机已经成熟，但是由于罗伊案的判决而偃旗息鼓。

所以，对于堕胎，最糟糕的可能性是，罗伊韦德和凯西案被推翻，堕胎权由各州自行决定。这样一来，像阿拉巴马、路易斯安娜这样的州可能会宣布堕胎非法，但是，在全美范围内禁止堕胎的可能性为零。

当然，这仍将激起巨大的争议，考虑到此案的巨大社会影响，以及罗伯茨今年夏天对路易斯安娜堕胎权案的态度，我基本可以确定罗伯茨会反对推翻罗伊案。

即便如此，自由派还是只有4票。这就要看罗伯茨能否说服一位保守派同僚，效仿当年的欧文·罗伯茨，“一人转向，挽救九人”（"The switch in time that saved nine"）。这个人不可能是托马斯或阿里托，戈萨奇作为原旨主义者原则性强，可能性也不大。巴雷特也基本不可能，所以只能指望相对温和的卡瓦诺了。

以我对卡瓦诺的了解，我觉得他被说服可能性很大。卡瓦诺不同于戈萨奇。戈萨奇在本科阶段，在自由派绝对优势的哥伦比亚大学，就是坚定的保守派。而卡瓦诺只是以体育迷著称，意识形态并不鲜明。直到法学博士毕业，同学都不知道他是保守派。他的保守派意识形态，是之后逐渐形成的，程度相对温和。

在司法哲学角度，卡瓦诺相对来说比较尊重先例，而罗伊案差不多是最重要的先例之一，推翻了会造成巨大社会影响，而且对共和党极为不利，甚至可能给民主党往最高法院强行塞人提供借口。

此外，卡瓦诺通过提名的关键一票来自缅因州参议员柯林斯，后者是支持堕胎的。从柯林斯放出的消息，卡瓦诺对她做出了某种程度的保证，换取柯林斯投下关键的一票。卡瓦诺应该会在这个问题上投桃报李。

因此，我估计最高法院会像之前一样，逐步放松对各州堕胎相关法律的限制，但大概率不会直接废除罗伊和西塞案。

4

AA（种族优待）

这个是亚裔最关注的问题。中文媒体往往把affirmative action翻译成平权政策，这是一个极端错误的翻译。AA在从词意上翻译是“肯定性行动”，按实际含义翻译则是“种族优待”，是所有种族一切平等的反面。有人可能会说，亚裔也是少数族裔，是否也会被照顾呢？

民主党和自由派为亚裔量身定做了一个身份“over-represented minority”。亚裔在工程师、医生、大学教授的比例远高于人口比例，亚裔学生评价成绩也明显优于其他族裔。那么以结果均等为指导思想的美国左派会如何对待？

推翻AA，一直是共和党的重要目标，可惜每次到了临门一脚的时候，总有人临阵倒戈。2003年是奥康纳，此时肯尼迪站在了三位保守派大法官一边。2016年，虽然保守派精神领袖斯卡利亚不幸去世，但卡根之前与该案件相关，自觉回避。结果这次临阵倒戈的是肯尼迪。

理论上来说，解决AA问题，之前最高法院已经足够。四位保守派大法官必然判AA违宪。罗伯茨本人对AA的态度也很明确：消灭种族歧视的唯一办法，就是停止基于种族的区别对待。

The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.

可是，虽然我很了解罗伯茨的意识形态和司法理念，此人目前最大的问题是他在重大案件上首先考虑的是政治影响。我基本确定他会因为推翻堕胎案政治影响太大而反对，但是对于废除AA的影响，很难说他会如何判断。自从成为中间大法官之后，他已经数次180度大转弯。所以，要靠第六个保守派大法官，才能钉上AA棺材板上的最后一根钉子。

尤其是，考虑到罗伯茨喜欢写一个适用范围窄的判决的特点，他很可能只是判AA的大学没有满足之前narrow and tailored的要求而败诉，但不判AA违宪。

因此，只有靠巴雷特的这一票，才能彻底定下AA的棺材板上的钉子。由于AA从原旨主义的角度是典型的种族歧视，巴雷特出于原旨主义的司法哲学和保守派的意识形态，必然会反对AA。

亚裔对AA恨之入骨，必欲除之而后快。这将是亚裔在美国政治史上最伟大的胜利，尽管其决定性贡献并不是由亚裔做出的。

5

对大选的影响

之前宾州出现关于11月3日之后邮寄选票如何处理的争议，民主党控制的宾州最高法院判决11月6号收到的都算有效，宾州不服，上诉到最高法院，要求紧急暂停这一判决，被罗伯茨4：4驳回。

目前，宾州已经重新上诉，直接要求最高法院就该判决是否合法做出裁决。宾州是本次大选最重要的州，最有可能成为决定性的一个州。

此外，本次大选很可能出现2000年布什诉戈尔的情况，而巴雷特这一票将成为决定性的一票。

2000年，布什诉戈尔案，我读了后续流露出来的内部资料，其实最高法院基本上第一天就出结果了。当时九人，按照意识形态排序，托马斯、斯卡利亚、伦奎斯特三个坚定的保守派，肯尼迪、奥康纳两个不坚定的保守派，布雷耶、金斯伯格、苏特、史蒂文斯四个自由派。除了7个立场鲜明的马上站好队之外，最鲜明的是革命意志不坚定的奥康纳同志。

（本人不是川粉，政治立场见闲吟客：我的政治立场。以下进入本人的保留曲目——“中式媒体文学”创作环节，不代表本人立场）

奥康纳同志虽然不能时刻紧跟中央路线，紧密团结在以伦奎斯特同志为核心的党中央周围，经常犯左倾投降主义错误，但作为忠实的共和党员，在大是大非问题上绝无半点含糊。她以一个老党员的立场，立刻断定这是戈尔集团妄图窃取革命果实。于是开始寻找用什么样的理由判戈尔集团败诉。

倒是此前比她稍微坚定一点的肯尼迪同志，差一点被敌人派来的特务布雷耶所诱惑，走上背叛党、背叛革命的不归路。好在肯尼迪身边的工作人员立场坚定，经过一个多小时的劝说，帮助肯尼迪同志重新站稳了立场。

肯尼迪同志一向爱慕虚荣，是革命意志薄弱的典型，经常受民主党反动派及其所控制的媒体和记者的影响。他为了得到媒体的赞誉，时不时昧着良心，站在党和人民的对立面。此外，肯尼迪同志小资产阶级生活作风浓重，爱好出国旅游。受国外同志的影响，经常不切实际地将外国同志的革命经验往我国生搬硬套，因而犯了教条主义、修正主义错误。

好在党中央高瞻远瞩，早就认识到了肯尼迪意志薄弱、没有主见，容易受身边人的影响的弱点，因此对肯尼迪的书记员严格把关，只把革命意志最坚定、对党最忠诚的同志派到肯尼迪身边工作。这次正是这些同志，起到了力挽狂澜的作用，在紧要关头挽救了党，挽救了革命。

值得注意的是，作为宪法原旨主义领军人物的斯卡利亚同志，在这次危机中表现的最为突出，在紧要关头不拘小节，果断倡议立即阻止戈尔集团篡党夺权的阴谋，以出色的表现交出一个共和党员的合格答卷。

从这次危机的顺利度过，可以看出，在最高法院的同志，在大是大非问题上还是经得起考验的。

目前的最高法院常务委员会成员中，托马斯同志是唯一一位经历过上次危机的老同志。托马斯同志一向是共和党员先进性的典范，在党内有口皆碑，是全党、全军、全国各族人民的学习对象，这次必然没有问题。阿里托同志对党对革命的无限忠诚在他一次次判决中淋漓尽致的展现出来，从来没有让党和人民失望过。

戈萨奇同志和卡瓦诺同志作为这一届刚刚进入常委会的年轻同志，曾经作为优秀青年干部被党选配到肯尼迪同志身边工作，帮助他站稳立场。虽然和托马斯、阿里托这两位革命前辈相比，还有相当的进步空间，但是在大是大非问题上应该能经受住考验。

刚刚就任的巴雷特同志，政治素养高，立场坚定，是我党多年来重点培养的保守主义司法事业接班人。巴雷特同志曾任伟大的宪法原旨主义领袖、旗手、导师斯卡利亚同志的书记员，继承并发展了斯卡利亚重要思想。伟大领袖斯卡利亚同志特意亲笔给巴雷特同志写了“你判案，我放心”，表达了对巴雷特同志的无限信任。

在党的历次路线斗争中，巴雷特同志始终坚持中央的路线方针，紧密团结在以斯卡利亚同志为核心的党中央周围，坚决与沃伦、布伦南反革命集团，布莱克门、史蒂文斯反党集团，苏特路线，奥康纳、肯尼迪左倾投降主义等划清界限。巴雷特同志多年来奋战在教学、科研、司法岗位第一线，高举宪法原旨主义伟大旗帜，始终坚定不移地与民主党反动派及其走狗作斗争。

当前，民主党反动派及其走狗正积极准备发动武装叛乱，妄图篡夺革命果实。党和国家正处于最危险的时刻。现任中央委员会主席罗伯茨同志，近年来屡次被人民群众举报革命意志不够坚定，犯了左倾投降主义错误。如果罗伯茨同志最终没能抵御住自由主义的糖衣炮弹，走上叛党投敌的不归路，将会使伟大的保守主义革命事业遭受巨大挫折。

因此，巴雷特同志及时被选为最高法院常务委员，在这大敌当前的紧要关头，将对我党取得革命斗争的最后胜利起到关键性作用。相信巴雷特同志将会一如既往地紧密团结在以现任宪法原旨主义领袖、旗手、导师托马斯同志为核心的“党中央”周围，在即将到来的与民主党反动派的生死斗争中，投下克敌制胜的决定性一票！