陈瑞华：企业合规视野下的暂缓起诉协议制度

作者：陈瑞华  来源：云阿云智库•司法战争

陈瑞华 | 北京大学法学院教授

文章来源：《比较法研究》2020年第1期，第1-18页。

内容提要：起源于美国的暂缓起诉协议制度，逐渐被英国、法国、加拿大、澳大利亚等国所接受，并被作为处理企业犯罪案件的重要方式。目前，这一制度可以分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，并以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，还容纳了企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。尽管在正当性上存在较大争议，但暂缓起诉协议制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以发挥替代刑事处罚的报应和威慑功能，并使检察机关参与到公司合规治理中来，促进了企业的合法合规经营。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要考虑确立暂缓起诉协议制度，并将其作为一种重要的合规激励机制。

关键词：审前转处协议；暂缓起诉协议；企业合规；检察官自由裁量；司法审查

一、问题的提出

传统上，无论是对自然人犯罪案件，还是对公司犯罪案件，检察机关都可以有三种处理方式：一是提起公诉；二是作出不起诉的决定；三是与被告方达成“辩诉交易”或“量刑协议”，在被告人自愿认罪的前提下，建议法院作出宽大的刑事处理。

但是，在检察机关提起公诉、作出不起诉决定以及与被告方达成“量刑协议”之外，美国还确立了一种“审前转处协议”（pre-trial diversion agreement）制度，也就是检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期之内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间要履行一系列的义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔偿被害方、承诺全力配合调查等。在考验期结束后，检察官经过审核认为被告方履行了协议义务的，就可以放弃对被告方的起诉，案件以被告人受到无罪处理而告终。最初，这种审前转处协议制度出现在美国少年司法程序之中，被用来处理那些涉嫌犯有轻微犯罪的未成年人，后来逐渐被扩展适用到那些需要适用强制性治疗措施的毒品犯罪案件。1974年，美国国会颁布的《迅速审判法案》，正式确认了审前转处协议制度。1990年，美国司法部颁布的《联邦检察官手册》，对于检察官适用审前转处协议的目标、条件和程序等作出了详细规定。迄今为止，审前转处协议制度仍然是美国检察机关处理轻微刑事案件的一种重要方式。

自20世纪90年代以来，美国联邦检察机关逐步将“审前转处协议”制度适用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商业贿赂、洗钱、违反出口管制法律、个人数据信息保护、金融欺诈、环境污染、违反医疗监管等犯罪的案件中，美国联邦检察机关要么通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，简称“DPA”），要么通过与其达成“不起诉协议”（Non-Prosecution Agreement，简称“NPA”），来替代原来的提起公诉或者不起诉决定。与辩诉交易制度不同的是，检察官对于接受上述两种审前转处协议的企业，在考验期结束后一旦认为企业遵守了协议要求的，就可以不起诉而结案。换言之，与检察官达成辩诉交易的企业，最终仍然要被法院作出有罪裁决；而与检察官达成暂缓起诉协议或者不起诉协议的企业，在考验期结束后会被宣告为无罪。

与传统的针对自然人的审判转处协议制度不同的是，这种适用于公司的暂缓起诉协议和不起诉协议，对被告方提出了新的义务：一方面要缴纳高额罚款，被没收所有违法所得，向所有因犯罪行为受到损失的被害方进行赔偿，另一方面还要承诺在配合检察官调查的前提下，重建合规计划，或者完善合规管理体系，接受检察机关派驻的合规监督员，定期就其完善合规计划的进展情况向检察机关汇报。检察机关在对涉案公司进行持续合规监管的基础上，在考验期结束后，根据该企业重建或者完善合规计划的情况，最终决定是否作出提起公诉的决定。

从制度设计上来看，暂缓起诉协议与不起诉协议具有一些细微的差异。通常说来，检察官对于已经提起公诉的案件，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。暂缓起诉协议会记载有关的犯罪事实，需要取得法官的批准。而对于尚未提起公诉的案件，检察官则可以与企业达成不起诉协议。这种协议不需要法官的批准，也一般不需要记录有关犯罪事实，完全由检察官与涉案企业通过协商来达成协议。在美国检察机关的司法实践中，暂缓起诉协议与不起诉协议一旦达成，在协议条款的设定上几乎没有任何实质性的区别。1992年美国纽约联邦地区检察官办公室对所罗门兄弟公司（Salomon Brothers）证券欺诈一案，第一次适用了不起诉协议制度。而在两年后，该联邦检察官办公室对于普鲁顿特证券公司（Prudential Securities）虚报投资收益一案，则第一次适用了暂缓起诉协议制度。

美国针对公司案件实行的审前转处协议制度，由于在降低诉讼成本、预防公司再次犯罪、避免损害无辜者利益等方面产生了积极效果，因此对其他国家刑事诉讼制度的发展产生了较大的影响。但鉴于其中的不起诉协议制度赋予检察官过于宽泛的自由裁量权，且规避了法官的司法审查，因此，一些国家对于美国推行的暂缓起诉协议制度更为青睐。继美国之后，英国于2014年实施了《犯罪与法院法》，正式确立了暂缓起诉制度。2018年6月，加拿大仿效英国，修订了刑法典，正式确立暂缓起诉协议制度，授权检察官在企业涉嫌欺诈、贿赂、洗钱等严重经济犯罪案件中，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。2018年，澳大利亚也以英国立法为范本，通过了《刑事立法修正案》，在对刑法有关跨国贿赂犯罪条款作出修订的同时，确立了暂缓起诉协议制度。2018年3月，地处亚洲的新加坡，也仿效英国确立了暂缓起诉协议制度。该国议会通过了《刑事司法改革法》，允许检察官与那些涉嫌贿赂、洗钱等犯罪的企业达成附条件的暂缓起诉协议。

2016年12月8日，法国议会通过了旨在严惩企业商业贿赂行为的《萨宾第二法案》，在推行了强制性企业合规制度的同时，引入了法国式的暂缓起诉制度。这是法国继确立英美式的认罪量刑协商制度以来，再次对源自普通法的协商性司法制度的接受。根据这一制度，检察机关在与那些涉嫌商业贿赂的企业进行庭前认罪答辩（CRPC）的基础上，可以达成附条件的和解协议。这项被称为“基于公共利益的司法协议”（CJTP）制度，又被视为法国式的暂缓起诉协议制度。这标志着美国式的起诉和解制度被正式引入欧洲大陆法国家。

值得关注的是，无论是美国的暂缓起诉协议或不起诉协议，还是英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、法国等国确立的暂缓起诉协议，都将企业重建合规体系纳入协议之中，并将其作为检察机关暂缓起诉的重要附加条件。可以说，那些涉嫌严重经济犯罪的企业承诺重建合规计划，已经成为检察机关与其达成暂缓起诉协议的前提；这些企业对合规计划的完善情况，也称为检察机关最终放弃起诉的重要依据。在一定程度上，与检察机关达成暂缓起诉协议，并进而说服检察机关放弃对企业的刑事指控，这已经成为众多企业重建或者是完善合规计划的最大动力之一。

目前，我国政府监管部门正通过行政主导的方式全力推进企业的合规管理体系建设，越来越多的国有企业和民营企业也开始重视合规计划的构建问题。但与此形成鲜明对比的是，我国刑法对于单位犯罪的定罪量刑规则显得过于墨守成规，而我国刑事诉讼法对于单位涉嫌犯罪的案件也没有确立特殊的诉讼程序，尤其是没有将合规机制引入这两部法律之中，没有为企业建立合规机制确立刑法上的激励机制，也没有为企业以合规换取宽大处理设定诉讼程序上的空间。结果，企业在推进合规体系建设方面就缺乏了足够强大的动力。

有鉴于此，笔者拟从比较法的角度，对于美国、英国、法国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国的暂缓起诉协议制度作出初步的研究。本文将这种暂缓起诉协议制度划分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，分析暂缓起诉协议制度与企业合规制度的关系，并对这种暂缓起诉协议制度的正当性作出论证。在此基础上，本文将对这一制度引入中国的必要性和可行性作出初步的评论。

二、暂缓起诉协议的两种模式

美国检察机关在将审前转处协议适用于涉案企业时，创设了暂缓起诉协议和不起诉协议这两种制度。后者赋予检察官近乎独断的权力，使其可以按照自身意愿与涉案企业达成协议，而不受任何形式的司法审查。而暂缓起诉协议尽管要经过法官的审查和批准，但在实践中这种协议从内容、考验期的确定，到协议的监控和最终决定，都完全控制在检察官手中，法官的审查和监控几乎形同虚设。与此相反，无论是英国、法国，还是作为英国制度仿效者的加拿大、澳大利亚、新加坡，不仅对那种检察官拥有绝对控制力的不起诉协议制度予以排斥，而且在引入暂缓起诉协议制度时，也进行了大规模的改造，使其受到较为严格的司法审查。检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议后，检察官需要将协议文本提交法院，法官在经过听证程序加以审查确认后，该项协议方才发生法律效力；在考验期之内，法院要对协议的履行情况，尤其是涉案企业重建合规计划的情况进行监控；在考验期结束后，检察官要向法院提出建议，由后者决定是否撤销案件，或者恢复法庭审理。由此，在英、法等国的暂缓起诉协议制度中，一种有别于美国模式的司法审查模式蔚然成型。在以下讨论中，笔者拟以美国和英国的暂缓起诉协议制度为蓝本，对这两种暂缓起诉协议模式作出比较，并作出简要的评论。

（一）检察官自由裁量模式

在美国，对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，完全由联邦或州检察官自行决定。法官对暂缓起诉协议的审查或者批准，经常是形式上的，而不具有实质性的意义。暂缓起诉协议可以被应用于包括垄断、欺诈、贿赂、逃税、环境污染、违反出口管制、侵犯个人数据信息等在内的诸多公司犯罪案件，这些案件通常涉及证券法、贸易法、反不正当竞争法、环境保护法、反海外贿赂法、食品药品安全法、税务和货币交易法、反欺诈法和反洗钱法等诸多方面的法律法规。

美国法律赋予检察机关较为广泛的执法权，也授权检察机关与涉案企业较为自由地达成暂缓起诉协议或不起诉协议的权力。在实践中，由于几乎所有企业违法违规行为都可能同时构成犯罪行为和行政违法行为，因此，检察机关经过会同其他政府监管部门与涉案企业达成所谓的“一揽子和解协议”。例如，经常随同美国检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议的政府监管部门有：美国证券交易委员会、美国食品药品监督管理局、美国商务部、美国财政部、美国联邦贸易委员会、美国国土安全部，等等。在不少案件中，美国各州的检察机关也经常会同州政府监管部门与涉案企业达成这种暂缓起诉协议。例如，在著名的西门子海外贿赂案件中，美国司法部就会同证交会与西门子公司达成了暂缓起诉协议；而在中国中兴通讯公司违反出口管制法案件中，美国司法部就会同商务部、财政部与中兴公司达成了暂缓起诉协议。

在美国检察官适用的审前转处协议中，不起诉协议的适用在比率上明显大于暂缓起诉协议的适用。这在一定程度上反映出检察官对自由裁量权适用的偏好，因为不起诉协议的适用就连最起码的司法审查都规避了。而在适用暂缓起诉协议的案件中，检察官通常会与涉案企业进行长达数月乃至一年以上的和解谈判，只有在双方达成协议后，才会将暂缓起诉协议的文本提交法官面前。而法官通常只是进行形式上的审查，而几乎不会推翻或者改变检察官提交的暂缓起诉协议。而在法官批准DPA之后，对于整个协议的执行情况也很少进行监控。例如，在2016年的美国诉福克航空公司（USA v. Fokker Services BV）一案中，一名联邦地区法院法官以检察官没有对涉嫌犯罪的公司高管起诉，以及暂缓起诉协议内容对于被告公司过于宽大为由，没有批准检察官与被告公司达成的协议。但在上诉程序中，华盛顿特区的巡回上诉法院撤销了地区法院的判决，认为是否签订暂缓起诉协议以及如何设定DPA的具体条款，都完全属于联邦检察官的职权范围。而在2017年的另一起案件中，联邦第二巡回上诉法院对于法官监控DPA执行过程的权力作出了明确限制。有资料表明，迄今为止，无论是对暂缓起诉协议的审查和批准，还是对这一协议执行情况的监控，美国法官几乎都采取听之任之的态度，而几乎没有施加实质性的干预。至于在考验期结束后，对企业遵守协议情况的评估以及是否提起控告，则几乎完全由检察机关自行确定，法官几乎没有改变过检察官的决定。对于这种司法审查流于形式的问题，越来越多的评论家批评说，美国检察官在签订DPA方面基本上绕开了正式法律体系，引发了宪法和公共政策上的危机。同时，也有不少人担心检察官在签署DPAFM占据了不正当的优势地位，使其在与被告公司的谈判和协商中滥用公诉权力。

在适用暂缓起诉协议方面，法官通过司法审查对检察官自由裁量权的约束是十分有限的。为防止这种自由裁量权的滥用，美国司法部持续不断地发布有关对企业提起刑事指控的指南或者备忘录，为检察官确立一些可供遵守的行为规范。其中，1999年发布的霍华德备忘录以《对公司提起刑事指控》为题，列明了检察官对企业提起公诉时需要考虑的八个因素；2003年发布的汤普森备忘录，以《联邦商业组织起诉原则》为题，要求检察官将企业与政府合作及其对违规行为披露等作为宽大处理的依据，并强调尽量通过达成DPA和NPA来代替提起公诉；2008年发布的菲利普备忘录，对汤普森备忘录进行了修订，并被纳入《美国检察官手册》之中；2006年发布的麦克纳蒂备忘录对检察官为获得涉案企业合作所采取的措施作出了一些限制；2008年发布的莫德福备忘录，为检察官任命合规监督官以及划定监督官的职责范围等问题确立了一些指导意见；2010年的格林德勒备忘录，对检察官与企业达成的暂缓起诉协议中有关合规监督官的角色定位问题，尤其是解决协议履行中公司与合规监督官的争议问题，提供了指导意见。

那么，一份典型的暂缓起诉协议究竟包括哪些内容呢？通过考察诸多美国检察官与涉案企业达成的暂缓起诉协议，我们可以简要列举一下检察机关要求企业履行的基本义务：一是涉案企业承认其犯罪事实；二是涉案企业接受执法机关提出的处罚、罚款、恢复原状、没收违法所得、向被害方予以赔偿以及其他补救措施；三是涉案企业有义务配合执法机关的持续调查；四是执行有效的合规计划，预防和杜绝今后发生类似的违法违规行为；五是撤换乃至改组董事会或公司高级管理团队，对于企业违法违规行为的发生负有直接责任的员工或公司高管，作出严厉处罚；六是接受检察机关委派的合规监督员，接受为期三年以上持续的合规监管；七是在考验期内不得重新实施该项犯罪行为，也不得以任何方式违反协议条款；八是涉案企业放弃迅速审判的权利以及有关诉讼时效的抗辩权；九是禁止涉案企业作出与协议相矛盾的陈述，等等。

美国联邦检察官通过推行暂缓起诉协议，责令涉案企业缴纳动辄高达数亿美元的高额罚款，并通过每年与全世界企业达成暂缓起诉协议和不起诉协议而获得数十亿美元的“经济收益”。近年来，这种通过罚款所获取的收益还呈现出逐年递增的发展趋势。特别是对在美国开展业务或者上市的外国公司，这种“和解罚款”正面临着越来越大的争议。不少人士指责美国联邦司法部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索”。但从客观上讲，联邦检察官通过实施暂缓起诉协议和不起诉协议，也确实使那些存在贿赂、洗钱等不法行为的公司受到了强有力的惩罚。而最引人关注的是，检察官通过设定考验期，在责令涉案公司缴纳罚款的同时，还要求该公司建立或者完善合规机制，使得合规制度和合规文化在全世界范围内得到全面的推行。在一定意义上，美国的暂缓起诉协议制度，促使全世界的跨国企业不得不重视合规机制的建立和完善，这一制度成为合规制度的最重要推动者。

（二）司法审查模式

英国的暂缓起诉协议是指检察机关在对涉嫌犯罪的企业提起公诉后，在法官的监督下与该企业达成的一项附条件的暂停起诉的协议。有权与涉案企业达成这一协议的主要是英国反严重欺诈办公室（SFO）和皇家检察署（CPS）。这两个机构享有对刑事案件提起公诉的权力，也可以对那些符合条件的刑事欺诈、贿赂及其他公司犯罪案件提出暂缓起诉的申请。

与美国暂缓起诉制度不同的是，英国的暂缓起诉只针对涉嫌犯罪的企业，而不适用于涉嫌犯罪的自然人。这一协议由检察官与涉案企业自愿达成，但需要法官进行审查并作出批准，方可产生法律效力。生效后，暂缓起诉协议具有中止诉讼程序的效力。在协议所设定的考验期之内，涉案企业需要履行协议所确立的各项义务，特别是缴纳罚款和推进合规计划的义务。在考验期结束后，检察机关经过审查认为涉案企业履行了暂缓起诉协议所确立的各项义务，撤销起诉更有利益维护公共利益的，就可以正式撤销起诉，案件最终以检察机关不起诉、涉案企业避免定罪结局而告终。

为避免检察官滥用自由裁量权，英国法律为检察官在适用暂缓起诉方面设立了两方面的检验标准：一是证据检验；二是公共利益检验。

在证据检验方面，检察官要适用暂缓起诉制度，就需要确信案件有足够证据证明所指控的犯罪事实，或者基于一些可接受的证据表明对企业构成犯罪具有合理怀疑，并且有合理的理由相信通过进一步调查就可以获得可接受的证据，以便现有证据能够证明犯罪事实。

而在公共利益检验方面，检察官要考虑假如不对企业提起诉讼，而是达成暂缓起诉协议，是否更有利于公共利益的实现。检察官在考虑公共利益时，需要兼顾多个方面的因素：涉案企业过去是否实施过类似行为，假如该企业被采取过刑事、民事或监管执法方面的处罚措施，那么，暂缓起诉就难以适用；公司是否制定了积极有效的合规计划；假如涉嫌违反2010年反贿赂法，该企业是否遵守了有关适当程序的指导意见；在被发现存在不法行为之后，涉案企业是否与检察官保持了合作，等等。

通常情况下，一份完整的暂缓起诉协议包括以下条款：支付经协商确定的罚款；对受害者作出经济补偿；支付检察机关的相关费用；与执法机构进行合作；遵守禁止从事特定活动的禁令；提交财务报告；建立强有力的合规计划或监督计划；对于检察机关将来起诉公司内部员工保持合作，等等。

与美国模式相比，英国暂缓起诉协议制度具有一个鲜明的特征，那就是这种协议必须取得法院的审查、批准和监督。在与涉案企业进行协商过程中，检察官可以提交自行作出的事实陈述以及有关每项罪行的详情，双方可就商谈的事实信息作出保密承诺，只有在就事实陈述达成一致意见的情况下，才能达成暂缓起诉协议。在签订暂缓起诉协议之前，检察官必须向法官证明，签订暂缓起诉协议可能更符合司法公正的要求，所有条款都必须是公平、合理和相称的。在检察官提交暂缓起诉协议后，法官会举行秘密的听证会，对协议条款进行审查。一旦接受了暂缓起诉协议，审判法官就要在公开的听证会上正式批准该项协议。只有在这个时候，检察官才可以将暂缓起诉协议的内容公之于众。

具体说来，英国法律确立了以下四个阶段的DPA适用程序：一是DPA启动程序，通过涉嫌经济犯罪的公司进行自我举报，或者举报人进行报案，或者检察机关初步调查，检察机关与涉案公司进行初步协商，出现达成暂缓起诉协议的意向；二是检察官邀请涉案公司进行DPA谈判，一般会提出正式邀请函，双方需要确定涉嫌违规的事实以及所适用的法律条款；三是检察官与涉案企业根据检察官法和检察指南来形成初步的DPA草案；四是法院审查和批准，检察官与涉案企业达成协议后，将协议提交法院，后者要经过两道程序来进行审查：（1）法院秘密举行预先庭审，检察官向法院提交包含事实陈述的相关证明文件，并证明所提交的DPA“可能符合司法利益”，并且DPA的相关条款是公平、合理和相称的，法官在此环节既可以修改DPA的条款，也可以拒绝接受所提议的DPA；（2）在随后举行的最终庭审中，检察官需要申请刑事法院的法官宣布DPA符合司法的利益，DPA的条款是公平、合理和相称的。一旦协议得到批准，法院应当以公开听证会的方式公布DPA的全部内容。

从2014年《犯罪与法院法》生效以来，到2018年12月为止，英国检察机关一共与四家企业成功达成了暂缓起诉协议。这些企业分别是：渣打银行（2015年）；一家匿名公司（2016年）；劳斯莱斯（2017年）；特易购（2017年）。作为协议的主要内容，上述四家公司共向英国政府支付罚款6.7亿英镑。2018年11月30日，英国反严重欺诈办公室宣布，英国首个暂缓起诉协议正式终止，涉案企业渣打银行（PLC,现称为ICBC）已经完全遵守协议条款，被最终撤销起诉。

2015年11月30日，英国反欺诈办公室与渣打银行达成的暂缓起诉协议正式生效。此前，检察官曾向法院提起诉讼，指控渣打银行违反2010年反贿赂法第7条，未能防止公司员工发生在坦桑尼亚的商业贿赂行为。反欺诈办公室与该公司达成了以下协议：（1）渣打银行必须与调查机构进行充分而诚实的合作，包括披露有关个人活动的信息和材料；（2）向坦桑尼亚政府提供600万美元的经济赔偿，并支付相关利息；（3）所获取的840万美元利润将由SFO予以没收，并转交英国财政部；(4)调查机构对渣打银行罚款1680万美元，并转交英国财政部；(5)重建公司合规计划；（6）渣打银行将向反欺诈办公室支付3.3亿英镑的费用。对于上述协议所确立的义务，渣打银行在2017年8月之前，全都履行完毕，这种履行协议的情况得到了反欺诈办公室的肯定。经法院批准，反欺诈办公室撤销了对该银行的起诉。

三、暂缓起诉协议与企业合规的关系

暂缓起诉协议制度发端于美国，目前同时被适用于涉嫌轻微犯罪的自然人以及涉嫌经济犯罪的企业。对于涉嫌犯罪的自然人而言，暂缓起诉协议无非是一种检察官根据被告人改过自新的意愿所签署的一种附条件不起诉协议而已，与企业合规没有任何关系。但对于那些涉嫌商事犯罪的企业而言，暂缓起诉协议已经与企业建立合规计划具有极为密切的联系。特别是在美国，20世纪90年代对企业适用暂缓起诉协议的案件还是并不多见，直到21世纪初期，随着安然案件、世通案件以及安达信案件的发生，联邦检察官尽管对这些企业提起公诉并达到了对其定罪的结果，但也造成了诸如企业破产、员工失业、经济和金融遭遇严重动荡等方面的后果。自此以后，美国司法部才开始大规模适用暂缓起诉协议，并在几乎每一个达成和解协议的案件中，将企业合规机制融入这种审前转处协议之中。而自2014年以来，英国、法国在确立暂缓起诉协议制度的同时，也将企业合规机制吸收进来，使企业完善合规计划成为和解协议的重要内容，也成为检察机关最终不起诉的前提条件。直至2018年以后，加拿大、澳大利亚和新加坡在仿效英国确立暂缓起诉协议制度时，也无一例外地将企业合规机制引入到这种协议之中。

尽管上述各国对于暂缓起诉协议吸收企业合规机制的方式和程度存在一定的差异，但大体说来，企业合规机制的构建都已经成为暂缓起诉协议的有机组成部分。具体而言，在这些国家，企业合规与暂缓起诉协议存在三个方面的关系：一是涉案企业建立合规计划，是检察机关与其达成暂缓起诉协议的前提条件之一；二是在暂缓起诉协议中，企业通常都要承诺完善合规计划，也就是提出全面重建合规管理体系的具体方案；三是在考验期之内，检察机关会对企业重建合规计划的进展情况进行持续不断的监控,包括派驻独立的合规监督员进行持续不断的监督，或者由企业自行定期提交合规进展报告。下面依次对其加以简要分析。

（一）作为签署暂缓起诉协议之前提的合规计划

无论是在美国，还是在英国，对于涉嫌经济犯罪的企业，检察机关不仅要将该企业建立合规计划作为是否提起公诉的考量因素，而且在决定是否与其签署暂缓起诉协议时，也要考虑企业是否已经确立了合规计划。相对于那些从来没有建立合规计划的企业而言，那些已经初步建立合规计划的企业，与检察机关达成暂缓起诉协议的可能性要大得多。对于这些企业而言，暂缓起诉协议往往会包含一系列有关加强合规管理的条款，其目的在于确保合规计划的有效性。但对于一个从未“有合规计划”的企业而言，检察机关无法相信通过达成暂缓起诉协议，会促使其从无到有地建立起“有效的合规计划”。

根据美国《联邦检察官手册》（U.S. Attorney Manual），检察官在决定是否提起公诉，以及是否达成暂缓起诉协议或不起诉协议时，至少要考虑以下十个重要因素：一是犯罪的性质和严重程度；二是公司内部不法行为的普遍性；三是公司类似行为的前科，包括民事不法前科和犯罪前科；四是公司是否愿意协助调查其代表人；五是公司是否建立了合规计划；六是公司是否及时并自愿披露不法行为；七是公司是否采取补救措施，如解雇实施不法行为的员工，并与政府机构进行合作；八是起诉可能引起的附带后果，包括对股东、员工等的影响；九是对公司采取民事或行政监管措施是否已经足以产生惩罚效果；十是对公司员工的起诉是否充分，等等。

检察官在考量以上因素时享有较大的自由裁量权。通常情况下，从检察机关启动调查程序到暂缓起诉协议的达成，都要经历时间不等的谈判期间。在此期间，涉案企业为促成和解协议的达成，通常会采取诸如披露违法信息、与调查部门展开合作、完善合规计划等方面的工作。这些工作的进展情况都会成为检察官决定是否签署暂缓起诉协议时需要考量的重要因素。大量的案例显示，检察官对于那些已经建立合规计划，与调查机构展开充分合作，但合规计划有待完善的涉案企业，更愿意通过签署暂缓起诉协议来督促其完善合规计划，以实现刑罚的惩罚、威慑和矫正功能。

例如，2018年11月18日，美国联邦司法部和纽约南区检察官办公室与法国兴业银行（SG）达成一项暂缓起诉协议，兴业银行同意向美国政府和纽约州政府支付8.8亿美元的刑事罚款，以换取联邦和州检察机关在约定的三年考验期内不对其涉嫌共谋犯罪提起公诉。根据该暂缓起诉协议所附的“事实陈述”，该项协议的达成充分考虑了兴业银行与调查机构的实质性合作和完善合规计划的情况。在调查机构启动调查程序后，兴业银行除了就其违法行为作出信息披露以外，还进行了广泛而彻底的交易审查，与政府签订了罚款和延期罚款协议，向调查机构提供了大量书面材料，提供了调查结果，回答了调查机构的问题，安排有关员工接受各种面谈。不仅如此，兴业银行在调查开始之前，就终止了违法行为，对其遵守制裁法方面的合规计划进行了重大改进。从2009年到2017年，该银行增设中央制裁法合规职能部门，将其员工增加到31名，而且将其全球合规部员工从169名增加到785名；对其合规IT进行了改进，总体合规预算从2010年的5380万欧元，增加到2016年的1.86亿欧元；针对遵守制裁法的问题，兴业银行发布了有关遵守制裁法的合规政策，建立了对参与违反制裁法业务的员工辞退政策，并就与制裁法合规政策进行了员工培训。

而在英国，根据反严重欺诈办公室和皇家检察署公布的DPA守则，检察官在考虑是否对涉案企业适用DPA时，要进行证据检验和公共利益检验。涉案企业是否建立合规计划，被视为公共利益检验的重要考量因素。为确定签署暂缓起诉协议是否更符合公共利益，检察官通常要考虑企业所犯罪行的严重性，同时也要考虑以下四个因素：一是企业类似不法行为的历史；二是企业在违规之前、期间和之后的合规计划；三是企业什么时间披露其不法行为以及所提供的信息的准确性和完整性；四是企业配合刑事调查的情况。与此同时，在对检察官提交的暂缓起诉协议进行司法审查时，法官同样要对包括企业建立合规计划等因素进行考量，以便确认批准暂缓起诉协议更符合司法的利益。

（二）作为协议重要内容的合规计划

无论是作为暂缓起诉协议制度发源地的美国，还是后来确立这一制度的英国、法国等国，几乎无一例外地将涉案企业完善合规计划作为这一协议的主要内容。为达成这种附条件的延期起诉协议，检察官通常要求涉案企业在缴纳高额罚款的基础上，作出完善合规计划的承诺，接受改进合规计划的持续审查，并且作出与调查机构进行全面合作的承诺。另一方面，为避免受到更严厉的处罚，防止遭受更严重的损失，涉案企业也会承诺在原有披露违法信息、配合监管调查、完善合规计划等项工作的前提下，进一步地采取改进合规管理体系的努力，以便堵塞合规体系的漏洞，防范、识别和有效监控可能的合规风险，有效地惩处违法违规责任人，最大限度地减少再次出现违法行为的可能性。在一定程度上，所谓的暂缓起诉协议，其实主要是指检察机关与涉案企业在完善、改进企业合规管理体系方面所达成的妥协方案而已。

对于暂缓起诉协议所确立的重建合规计划的条款，任何国家都不会提出千篇一律的要求，而会针对个案中企业涉嫌违规的情况以及特定高风险领域，来确定具体的合规改进条款。在这一方面，美国、英国、法国等国都发布了有效合规计划的最低标准。美国联邦司法部几乎每年都会为检察官确立有效合规计划的规范指引。可以说，在督促企业重建合规计划方面，各国检察机关既要遵循最低限度的有效合规计划要求，又享有一定的自由裁量权，做到了原则性和灵活性的有机结合。

例如，2019年美国联邦司法部与Lumber Liquidators公司达成的暂缓起诉协议，要求被告公司从加强内部控制、政策和程序方面，改进或者重建其合规计划，以确保公司具有有效的内部会计控制系统以及严格的反欺诈合规计划。不仅如此，该项协议还专门将重建企业合规计划的部分作为独立的附件，从高层承诺、政策与程序、定期风险审核、适当监督、培训和指南、内部报告和调查、纪律惩戒、第三方关系、兼并与收购、监控与测试等方面，全面提出了被告公司重建合规体系的要求。

又如，在经过长达四年的反贿赂调查之后，英国反严重欺诈办公室与劳斯莱斯公司2017年达成的暂缓起诉协议，获得了高等法院王座法庭的批准。根据这项涉及高达近五亿英镑罚款的协议，被告公司须继续委托Gold爵士领导的团队对其反贿赂和腐败合规情况展开独立审查，在已经完成的两份中期报告的基础上，完成第三份有关重建合规计划的独立报告。在第三份报告完成后，被告公司需要制定一份书面计划，以便对前两份报告就完善合规计划所提出的建议加以落实和实施。同时，建议第三份报告对以下四个领域的合规风险作出重点分析：一是被告公司以现金、信贷或其他方式向客户提供“特许权”的问题；二是被告公司合规员工的地理分布、数量和专业能力问题；三是为防控合规风险而展开合规培训问题；四是劳斯莱斯动力系统的有效反腐败政策、程序和控制问题。

（三）对企业完善合规计划的持续监控

在美国、英国、法国的暂缓起诉协议制度中，检察机关除了要求涉案企业在约定的考验期之内，作出改进合规计划的承诺以外，还要求企业聘请独立的合规监督员（compliance monitor），随时监督和审查涉案企业遵守协议、改变经营方式以及制定或完善合规机制的情况，并向执法机关或监管机构作出定期汇报。这种合规监督员制度对于企业针对合规风险重建合规计划起到了持续监控的作用，是保证企业防止再次出现违法违规情况的重要制度保证。可以说，在暂缓起诉协议制度的实施过程中，没有合规监督员持续有效的监控，所谓重建合规计划的承诺将无法得到落实。

在美国，这种合规监督员一般由从事过检察官、法官或证券管理工作的人来担任，首先由涉案企业提出若干名人选，最终由检察机关确定，但要由企业支付工作薪酬。在实践中，那些曾经在司法部工作过的前任检察官，被委任为合规监督员的比例非常高。在英、法等国，合规监督员也可以由一名德高望重的法律界、财经界或者其他领域的专业人士来担任。

合规监督员一旦得到任命，就要对涉案企业违法违规情况、主要合规风险领域、合规计划的缺陷、第三方监控体系等进行全面审查，并提出改进合规管理体系的建议。涉案企业在接到合规监督员的审查和建议之后，应有针对性地进行整改和调整，除了按照建议调整公司董事会成员、撤换高级管理层、增加合规管理人员等以外，还要按照有效合规计划的要求，从制定员工手册、建立合规风险防范体系、监控体系和应对体系等角度，全面重建企业的合规管理体系。对于企业整改和重建合规计划的情况，合规监督员要向检察机关提交定期报告。通常情况下，合规监督员要向检察机关提交季度报告，最迟每半年提交一份报告。不仅如此，在整个考验期之内，合规监督员还可以从防范合规风险的角度，对企业日常经营活动、重大公司决策乃至公司人事安排提出建议。

例如，在2015年美国司法部与Louis Berger International公司达成的暂缓起诉协议中，公司被要求在三年考验期内接受一名协议双方都认可的合规监督员。在协议生效后的30日内，公司应提交三个监督员候选人的名单，司法部从中自主选人一位，担任正式的合规监督员。合规监督员必须具有以下资格：具备FCPA及其他反腐败法律方面的专业知识和能力；具备设计或审查企业合规政策、程序和内部控制体系方面的经验（包括在FCPA和反腐败政策、程序和内部控制方面）；具备为履行监督员职责而获取和使用相关资源的能力；具备为有效而公正地履行监督员职责所需要的充分独立性。合规监督员的首要职责是评估和监督被告公司遵守协议条款的情况，包括执行协议所确立的重建合规计划的义务，以便处理和降低任何违法行为再次发生的危险。为有效地履行合规监督职责，合规监督员有权就公司遵守反腐败法律的有效性进行初步审查（initial review），提交初步报告（initial report），然后进行后续审查（follow up review），并向检察官办公室提交后续报告（follow up report）；合规监督员有权就公司相关腐败行为以及虚假报表和记录行为向公司高层披露，并有义务就其中的违法行为向司法部进行报告；合规监督员应在提交报告后与司法部官员进行会面，就报告中的具体情况进行讨论。

又如，2014年，英国反严重欺诈办公室与Standard Bank PLC达成了英国历史上第一起暂缓起诉协议。根据这份协议，被告公司在考验期之内须与SFO和其他调查机构进行充分和诚实的合作。在此基础上，被告公司须委托PWC公司就该银行的内部反贿赂和反腐败合规程序进行审查，并接受SFO所确定的审查范围和程度。在审查完成后，被告银行须接受相关的合规重建建议，并在审查完成后12个月内按照建议采取行动。PWC公司须向SFO提交定期报告，以验证被告银行改进合规计划的进展情况。

当然，检察机关并不是在每起案件中都委任合规监督员。自2016年以来，美国司法部实施了一种针对企业主动披露违规情况的合规奖励制度（cooperation credit）。根据这一制度，在接受检察机关以及其他监管部门调查期间，涉案企业假如主动进行自我披露，就调查机构没有发现的违法行为和违规责任人进行主动报告的，检察机关在与其达成的暂缓起诉协议或不起诉协议中，可以不再提出强行派驻合规监督员的要求。取而代之的是企业承担定期报告的义务。美国检察机关在近年来达成的暂缓起诉协议中，逐步开始使用企业合规报告制度（corporate compliance reporting），也就是要求企业在考验期之内，每年向检察机关或其他监管部门就其完善和执行合规计划的情况提交一份报告。一些暂缓起诉协议的文本，在载明完善合规计划和定期提交合规报告的条款之外，还会附上完善合规计划的详细方案以及有关提交年度报告的要求。

例如，在2018年美国司法部与Transport Logistics International 公司达成的暂缓起诉协议中，被告公司作出了全面完善企业合规计划的承诺，同时还就其完善反海外腐败合规计划的进展情况承担每年至少一次的定期报告义务。根据相关条款，该公司签署协议后的一年以内，完成初步审查并提交初步报告，随后在剩余的两年考验期内完成两次审查并提交两份后续报告。所有审查和报告都要围绕着改进反腐败合规计划，完善有关公司在执行FCPA等相关法律方面的内部控制、政策和程序等问题而展开。

四、暂缓起诉协议制度的理论基础

有研究者基于对美国审前转处协议制度的研究和观察，认为美国之所以对企业适用审前转处协议制度，主要是为了避免“刑罚的水波效应”，也就是避免因惩罚罪犯（公司）而对其他人（与犯罪行为无关，但与罪犯存在某种社会关系的第三人）所可能带来的不利影响。因为正是2001年前后随着美国安然案件、世通案件和安达信案件的发生，检察机关对这些企业提起公诉所带来的企业破产、员工失业的严重教训，才促使美国司法部转变起诉政策，利用检察官的起诉威慑功能换取涉案企业内部的公司治理。通过适用包括暂缓起诉协议在内的审前转处协议制度，司法部期望避免损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜第三人的利益，避免刑罚的水波效应。

的确，在诸多讨论美国审前转处协议的文献中，都提到了安然案件和安达信案件，并认为这些案件的发生与暂缓起诉协议在企业犯罪案件中的广泛运用具有一定的联系。笔者也基本赞同“对涉案企业适用暂缓起诉协议是为了避免刑罚的水波效应”这一判断。但是，即便在美国，仅仅从这一角度来对审前转处协议制度的正当性作出解读，似乎仍嫌过于简单。这是因为，假如检察机关签署暂缓起诉协议仅仅是为了避免对涉案企业提起公诉，那么，为什么还要求企业缴纳近乎天文数字的罚款？为什么要企业作出配合调查尤其是主动披露违法行为和违法人员的承诺？为什么要企业重建合规计划，甚至委任合规监督员全程监控合规进程？这仅仅从避免刑罚的水波效应这一点，是难以得到解释的。况且，无论是英国、法国还是加拿大、澳大利亚、新加坡等国家，只是确立了暂缓起诉协议制度，并对其适用范围、适用方式和适用程序作出了严格限制，确立了有别于美国的司法审查模式。从比较法的角度来看，如此多的国家采纳暂缓起诉协议制度，并将其作为处理公司犯罪案件的刑罚替代方式，肯定有其内在和外在的原因。

从本质上看，暂缓起诉协议属于检察机关与涉案企业基于平等协商和自愿选择所签署的一份“合同”或“契约”。既然是合同或契约，那么，缔约方一般都会经过理性的利害关系考量，为追求利益的最大化，最达到损失的最小化，而选择双方都能接受的协议条款。因此，与辩诉交易一样，暂缓起诉协议也要符合基本的“利益兼得原理”。与此同时，仅仅基于利害关系的考量并不足以解释任何制度改革的正当性，这里往往还存在着更为深层的动因，使得诸如公共利益、司法公正等方面的因素被考虑在内。英国与其他一些英联邦国家都强调暂缓起诉协议要接受法院的司法审查，使其“符合司法的利益”，并且要满足“公平”、“合理”和“适当”等要求，就有这方面的考虑。有鉴于此，我们拟从三个方面对暂缓起诉协议的正当性作出理论上的解释。

 （一）利益兼得原理

很多人对暂缓起诉协议制度提出的主要非议是，它赋予检察机关较大的自由裁量权，使其替代法院成为企业涉嫌犯罪案件的实际裁决者；它剥夺了涉案企业的正当法律程序保障，诸如律师对客户的作证豁免特权、获得法庭公正审判的权利、申请非法证据排除的权利等，都难以得到实现。尤其是，一旦涉案企业接受了暂缓起诉协议，就要承认检察机关指控的犯罪事实，而这种承认在检察机关恢复对其提起诉讼时有可能作为指控证据使用。这就造成涉案企业一旦选择暂缓起诉协议，就几乎不可能再获得无罪裁判的机会。

其实，对暂缓起诉协议的上述批评，与当年对辩诉交易的批评具有相似之处。但是，辩诉交易制度符合“利益兼得原理”，能够满足各个方面的利益，这种功利主义的基础使其长期成为美国处理大多数刑事案件的程序。同样，即便面临上述多方面的批评，暂缓起诉协议制度也能够满足整个社会、检察机关和涉案企业的利益，最大限度地避免了负面的社会效果，因此具有广泛的社会现实基础。

检察机关通过与涉案企业达成暂缓起诉协议，使得绝大多数涉嫌犯罪的企业最终避免了被提起公诉的结局，摆脱了被法院定罪的命运，并避免承受诸多方面的附带结局，防止因企业破产而出现员工失业、投资人或股东血本无归、养老金领取者老无所依、客户以及其他无辜第三人沉重代价等一系列后果，避免因经济动荡或金融危机而影响政府的管治秩序。这种对刑罚水波效应的避免，显然是各国检察机关所追求的政治收益。毕竟，无论是美国的司法部，还是诸如英国反严重欺诈办公室以及其他国家的检察机关，在决定是否对企业提起公诉方面，都要考虑公共利益的需要，也不可能离开对政治因素的考量。而选择与企业签署暂缓起诉协议，在很大程度上确有避免企业破产、防止员工失业、预防经济滑坡等政治方面的考量。

除此以外，检察机关还会基于提高诉讼效益的考虑，通过适用暂缓起诉协议，避免冗长繁琐的司法程序，避免法庭审判的不确定性，减轻检察官在公司犯罪案件中承担极为沉重的调查责任和举证负担，从而最大限度地提高执法效率和增强执法力度。

经验表明，将涉案公司起诉到法院，使其接受法庭审判，这不仅存在耗时费力、案件久拖不决的问题，而且也难以保证检察机关获得一个确定的胜诉结局。这一方面是因为公司犯罪大都属于专业性极强的经济违法行为，发生在公司运营过程之中，能见度较低，检察官很难收集到足以达到排除合理怀疑的指控证据。另一方面，涉案公司一般都拥有雄厚的财力，会聘请经验极其丰富的律师的帮助，检察官无论是在调查取证还是在提起公诉方面，都将面临专业律师的强有力的“抵制”，后者要么会对公诉方证据的合法性提出质疑，要么会对案件是否达到定罪标准提出挑战，这就大大增加了对企业定罪的难度。

而随着公司犯罪案件的迅猛增加，各国检察机关对诸如商业贿赂、不正当竞争、违反出口管制、洗钱、侵犯个人信息、商业欺诈等公司犯罪案件加大执法力度，法院面临着日趋严重的案件积压、诉讼拖延的问题。这种“不堪重负”的法院系统势必造成检察机关要经历很长时间才能在一个完整的诉讼程序中将涉案公司绳之以法。美国学者的实证研究表明，很多公司犯罪案件的审判，从案件发生到生效判决产生，动辄持续七年乃至更多的时间。这使得检察机关将大量时间、财力和人力投入到部分案件的诉讼过程之中，而无力对其他涉案经济犯罪的公司展开调查和起诉，从而导致不同程度的执法不力问题。

而对暂缓起诉协议的广泛采用，使得检察机关摆脱了上述困境，在对公司犯罪案件的执法效率和执法力度上都得到了显著的保证。首先，暂缓起诉协议的签署建立在公司承认指控犯罪事实的前提下，公司对检察机关的调查和起诉可以提供多方面的配合和支持。涉案企业不仅全面配合检察机关和监管部门的调查，积极提供证据，接受调查取证，督促员工接受问询，对公司违法事实以及实施违法行为的员工进行自我披露，而且还像自愿认罪的自然人那样，放弃包括申请排除非法证据、申请行使律师保密特权在内的正当程序保障，这就大大节省了检察机关的时间和财力，大大减少了检察官在调查取证和提起公诉方面的阻碍。其次，暂缓起诉协议的签署还意味着检察机关可以获得相对稳定的有利结局，无论是在考验期之内督促企业履行协议所确定的配合调查、重建合规计划、接受合规监管等项义务，还是在考验期结束后对公司遵守协议情况进行最终审核，都使得检察机关占据了极大的主动性，在涉案企业履行义务方面起到了监控、审核和督促的作用。再次，实证研究也表明，大量适用暂缓起诉协议的案件，从公司案发，到暂缓起诉协议所确定的考验期结束，一般都会经历四年左右的时间。当然，相对于那些进入正式法庭审判程序的案件而言，时间的节省还没有反映出问题的全貌。在这一段时间里，检察官可以借助于公司自我披露和合规监督员的合规监控机制等，将自己从繁重的调查和公诉工作中解脱出来，可以同时办理其他公司涉嫌经济犯罪的案件，从而大大提高了执法的效率和执法的力度。

那么，对于那些选择与检察机关达成和解协议的企业来说，通过签署暂缓起诉协议，究竟可以获得哪些方面的收益呢？

从实质上看，企业一旦被定罪，所带来的直接后果无非是遭受法院的罚金处罚。但是，无论是在美国、英国，还是在法国、加拿大、澳大利亚等国，法院对企业一旦宣告有罪，往往会对其作出附带处罚，如剥夺与政府签订合同的资格，甚至吊销某种营业资格。这种由定罪所带来的“剥夺资格”处罚往往属于定罪的附带后果。例如，在2002年的安达信案件中，检察机关对其提起公诉的第二天，美国证交会就要求安达信在同年8月31日起停止从事上市公司的审计业务，这等于迫使其关门歇业，相对于“被置于死地的死刑”。以金融机构为例，这些企业之所以选择暂缓起诉协议，是为了避免遭受更大的损失或者遭受更为严重的代价。这些损失和代价主要包括：一是失去业务执照。一旦被美国监管机构“暂停业务”或者“吊销执照”，那么，银行就会失去美国这个最重要的市场，在美国无法继续生存和经营，从而带来极为沉重的损失。二是失去市场、客户和员工。在很多案例中，这类案件即便被诉诸法院，但繁琐冗长的司法程序，也会使公司陷入讼累之中，导致市场、客户和员工大量流失。三是股价下跌。监管机构一旦放出不利信息，就会导致涉案企业股票价格大幅下跌，带来重大损失。四是持续不断的恶意监管。假如不与监管机构达成和解协议，那么，涉案企业就有可能遭受恶意监管，被再次起诉的几率大大提高。

在此背景下，一旦遇有监管机构提起某种指控，特别是检察机关提出刑事指控的，涉案企业通常都会与其进行闭门协商，寻求最“优惠”的罚款数额和最宽松的合规监管条件，以换取这些监管机构放弃向法院提起诉讼。在实践中，几乎所有达成起诉和解的案件，最终在考验期结束后，都以检察官放弃起诉而告结束。涉案企业在逃避了被定罪命运的同时，也避免了被剥夺与政府交易或者从事某种营业资格的结局。在“起诉公司相当于判其死刑”的制度背景下，选择暂缓起诉协议的企业，在很大程度上关系到企业的生死存亡，其所获得的收益显然是不可估量的。

（二）刑罚功能的有效替代

暂缓起诉协议制度面临的一项批评是，检察机关将那些构成犯罪的企业不予起诉，以高额罚款替代了刑事处罚，难以发挥刑罚所应发挥的报应和威慑功能，有放纵犯罪之嫌。确实，检察机关一旦与涉嫌犯罪的企业达成暂缓起诉协议，在经过若干年的考验期之后，几乎都不再对其提起公诉。但是，检察机关对涉案企业实施的高额罚款，以及就其配合调查、完善合规计划等所施加的义务，尽管不具有刑事处罚的性质，却可以发挥不亚于刑事处罚的效用。这种对刑事处罚功能的有效替代，是暂缓起诉协议制度具有正当性的重要体现。

根据当代社会学上的结构功能主义原理，任何制度或结构的存在，都取决于它所发挥的功能和作用，结构与功能相互依存，达成一定的平衡状态。在特定结构存在缺陷的情况下，要建立一种取而代之的新结构，就应当使其发挥原有的功能。按照这一原理，检察机关对涉嫌犯罪的企业提起公诉，使其遭受定罪判刑，固然存在严重的缺陷，但要以暂缓起诉协议制度取而代之，还必须确保这一制度能够发挥刑罚所固有的功能。否则，单纯考虑避免企业被定罪这一因素，就有可能导致企业犯罪不仅得不到惩罚，反而会受到纵容，其他企业也会纷纷仿效，以至于无法维系基本的法律秩序。

暂缓起诉协议制度的运用，使得检察机关通常会放弃对涉案企业的起诉，客观上导致企业避免了受到定罪判刑的后果。但这一制度的生命力在于，它只是避免企业以“罪犯”的名义接受刑事处罚，但却使企业遭受了另一种形式的惩罚，并通过一系列新的制度安排，迫使企业接受了披露犯罪事实和犯罪人、重建合规计划、接受合规监控等补救措施，既有助于防止企业再次实施犯罪行为，也对其他企业起到足够的威慑效果。结果，暂缓起诉协议制度既使那些涉嫌犯罪的企业避免了受到刑事处罚的命运，又发挥了刑罚所固有的惩罚和威慑功能，甚至在惩罚和威慑功能的发挥方面还具有更为理想的效果。

首先来看暂缓起诉协议在发挥惩罚功能方面的效果。

刑罚唯有充分发挥惩罚效果，才能体现其固有的报应功能。而要发挥这一效果，就应确保犯罪人受到与犯罪性质和严重程度相适应的刑事处罚。从企业犯罪所遭受的刑事处罚来看，各国刑法适用最为广泛的是罚金刑，但对所科处的罚金数额都有严格的法律限制。从达成辩诉交易或认罪协议的案件来看，这种罚金数额一方面要受到刑法的限制，另一方面还要适度地予以放宽。因此，无论是在美国、英国还是法国，对于自愿认罪并与检察机关达成认罪协议的企业，法院在定罪后所科处的罚金数额一般都是几十万美元或欧元，或者最多数百万美元或欧元。

但是，在适用暂缓起诉协议的案件中，检察机关享有较大的自由裁量权，与涉案企业通过协商来确定罚款数额，而无须遵守刑法有关罚金数额的法律限制。这种“罚款”并不具有刑事罚金的性质，其实属于一种“和解金”，也就是涉案企业为接受和解协议所支付的“补偿金”，其中既包括单纯的惩罚性费用、没收的违法所得，也包括向被害方支付的赔偿金以及向就监管部门、检察机关支付的调查费用。从美国近年来达成的暂缓起诉协议的情况来看，这种带有“和解金”性质的罚款动辄高达数千万美元或者欧元，甚至超过一亿美元或欧元的案件已经极为常见了。例如，美国学者的一项研究表明，在1987年至2011年之间，那些适用暂缓起诉协议的案件的罚款基准数额为1.89亿美元，适用不起诉协议的基准罚款数为2.19亿美元，而同一时期适用辩诉交易的案件，法院罚金的基准数则为7570万美元。又如，在英国迄今为止反严重欺诈办公室签署的四项暂缓起诉协议中，有两起案件的罚款额度都在一亿欧元以上，其中作为被告人的劳斯莱斯公司甚至需要向英国缴纳接近三亿英镑的罚款，向美国和巴西分别支付1.7亿美元和2550万美元的罚款。再如，2016年法国法院对一家瑞士银行涉嫌洗钱犯罪的案件，批准了国家金融检察院与被告银行通过庭前认罪答辩程序（CRPC）所达成的认罪协议，对被告银行宣告有罪，并判处280万欧元的罚金。但2017年法国法院批准了国家金融检察院与另一家瑞士银行达成的暂缓起诉协议，被告银行需支付的罚款和赔偿金总额达到创纪录的3亿欧元。

当然，法院一旦对企业定罪判刑，不仅会将企业认定为“罪犯”，对其科处罚金，还会带来一系列的附带后果，使其丧失某种与政府交易或从事特定经营的资格，这种直接后果和附带后果的结合，确实会使企业遭受极大的损失。但是，暂缓起诉协议的适用，却使企业承受近乎天文数字的罚款，这种动辄高达数千万元乃至上亿美元或欧元的罚款，对于任何企业来说，都属于极为沉重的负担。尤其是考虑到企业所涉嫌实施的犯罪，通常都属于牟利型犯罪行为，具有明显的获得不正当利益的性质，因此，这种高额罚款在很大程度上可以发挥“剥夺违法者违法所得之利益”的效果，甚至还会使涉案企业承受远远超出其违法所得的经济损失。

其次来看暂缓起诉协议的特殊威慑效果。

刑事处罚的特殊威慑效果通常表现在犯罪人因受到严厉而及时的刑事处罚，承受高昂的代价和损失，从而失去了再次实施犯罪的动力和能力。而通过适用暂缓起诉协议，涉案企业首先承认实施了检察机关所指控的犯罪事实，这相当于自然人对犯罪事实的“供认”，具有“认罪悔罪”的效果；其次，对于那些试图在经营中获得不当利益的企业而言，高额罚款本身就构成一种重大威慑，迫使其不再实施新的犯罪行为；再次，协议为企业所确立的配合调查、主动披露违法行为和违规人员、重建合规计划乃至接受全程合规监管的义务，迫使其清除导致再犯罪的因素，堵塞合规漏洞，有效预防、识别和应对可能的违规行为，减少了今后再次实施犯罪行为的可能性；涉案企业一旦没有履行协议，检察机关将保留对其起诉的权力，并可以使用在考验期内调查取得的所有证据以及被告企业所作的陈述，这就使得“法院定罪几乎成为定局”，因此几乎没有企业在达成DPA后的考验期内重新实施犯罪的情况，而即使在检察机关放弃起诉后，企业再犯新罪的可能性也变得微乎其微了。

再次来看暂缓起诉协议的一般威慑效果。

刑事处罚的一般威慑功能主要表现在，通过对犯罪人的严厉处罚，使那些潜在的犯罪人认识到犯罪后遭受惩罚的必然性和严厉性，从而失去了实施犯罪的动力。暂缓起诉协议的适用，使得涉案企业受到近乎天文数字的高额罚款，这本身对于那些潜在的可能实施以获取非法利益为目的的企业而言，就足以发挥心理威慑效果。而在暂缓起诉协议达成后，特别是得到法院批准后，那些记录了起诉书、犯罪事实和企业认罪条款的协议文本，通常都会被通过法定途径公之于众。这种对协议文本的公开发布，无异于对企业犯罪行为进行了公开宣告和谴责，会不同程度地降低企业的信誉和社会评价，使得企业在经营业务、获得交易机会、增强竞争优势等方面受到负面的影响。不仅如此，涉案企业通过创建合规计划、接受全程合规监管，最终获得了检察机关撤销起诉的奖励，这在很大程度上可以促使其他企业加快建立有效合规计划的进度，争取获得合规激励机制的机会。暂缓起诉协议制度对于企业建立合规管理体系的推动作用，势必确保其他企业建章立制，预防、识别和应对违规行为的发生。这对于减少企业犯罪无疑是有益的。

（三）检察官参与公司治理的助推器

暂缓起诉协议制度经常受到的另一种批评是，检察机关在涉案公司没有被法院定罪的情况下，却对其实施了像“犯罪人”一样的对待，违反无罪推定原则；检察机关作为行使刑事调查权和公诉权的国家机关，却行使着那种针对罪犯才能行使的“行为矫正权”，这显然属于一种越权。这种批评确实不无道理，但是，与传统的公诉制度相比，暂缓起诉协议制度使得检察机关在企业没有被定罪的情况下，参与到企业治理的过程之中，实现了从追求惩罚、威慑效果，向督促公司改变治理方式的重大转变，从而发挥一种针对公司犯罪行为的矫正功能。

首先，通过与检察机关达成暂缓起诉协议，涉案企业进行全方位的合作，在自愿承认犯罪事实的前提下，为检察机关以及其他监管部门的调查大开绿灯，并对公司决策层、管理层、审计机构进行全面整顿，撤换那些负有责任的高层管理者。不仅如此，通过被动地或者主动地承担自我披露的义务，涉案企业不仅向检察机关提供新的违法事实，还将有关员工乃至高层管理人员的违法行为告知调查人员。这种对刑事调查和监管调查的全面配合，一方面意味着企业对过去的违法违规行为进行了“认罪悔过”，另一方面也导致所有对违法犯罪行为负有责任的自然人被及时有效地追究法律责任，实现了违法员工与企业的有效切割。这显然为检察机关和监管部门督促企业“脱胎换骨”地变革治理方式，奠定了基础。

其次，作为暂缓起诉协议的核心要求，检察机关责令涉案公司重建合规计划，全面评估公司的合规风险，督促企业重新组建合规组织体系，并从事先防范、事中监控和事后应对等多个角度完善合规管理体系，切实有效地避免公司违法违规行为的发生。与此同时，在协议所确定的考验期内，检察机关还通过委任独立的合规监督员，或者建立合规报告制度，对涉案企业重建合规计划的进展情况进行实时监控，使其接受定期审核，提交定期报告，必要时提出新的整改意见。由此，检察机关在企业重建合规治理体系方面就发挥着监督者、审核者乃至裁判者等司法官的角色，使得暂缓起诉协议发挥着通过改进公司治理结构来矫正原有违规经营方式，有望在协议所确定的数年考验期之内，督促和引导企业逐步形成一种依法合规开展业务活动的机制，形成一种合规经营的企业文化。这种对涉案企业合规经营方式的全面塑造，是暂缓起诉协议制度所发挥的最显著功效。

再次，暂缓起诉协议制度的推行，促使企业在加强对内部员工和高层管理人员加强合规管理的同时，也加强了对投资并购相对方以及第三方的合规管理，在很大程度上避免后者出现违法犯罪行为。大量案例表明，公司在投资并购环节经常出现重大合规风险，公司在发展诸如供货商、经销商、代理商等第三方合规伙伴过程中比较容易出现违法违规行为。投资并购的相对方一旦出现违法违规行为，公司作为投资方或并购方，通常要承担“继承责任”，对前者的违法违规行为承担连带责任。而各类第三方合作伙伴一旦实施违法犯罪行为，也会导致公司承担相应的法律责任。而在暂缓起诉协议中，检察机关通常都会责令涉案企业完善针对投资并购领域和第三方合作伙伴的合规管理，除了评估第三方合规风险、全面展开合规尽职调查以外，还要对第三方合作伙伴的经营模式和交易方式提出整改方案，促使其建立依法依规经营的机制和文化。于是，在检察机关的督促下，涉案企业通过重建合规计划，就可以对为数众多的第三方合作伙伴的合规管理进行了监控、督促和裁判，使得合规管理体系产生了强烈的辐射效应。

五、中国的暂缓起诉协议制度？

在传统的刑事诉讼中，检察机关对于犯罪嫌疑人只能在提起公诉和不起诉中作出选择。这对于涉嫌犯罪的自然人或许是没有太大问题的，但对于涉嫌经济犯罪的企业来说，却出现了日益严重的问题。在针对企业的刑事诉讼程序中，各国法律几乎都引入了源自美国辩诉交易的控辩协商制度，但这种最终走向对企业定罪的处理方式，仍然无法解决固有的问题，并引发出了不少新的问题。暂缓起诉协议制度的出现，为检察机关处理企业犯罪问题提供了一条新的道路。这一制度承继了辩诉交易或控辩协商中的协商性司法因素，但同时设置考验期，促使涉案企业承认犯罪事实，配合调查，完善合规计划，并在涉案企业完成合规计划的重建后，放弃对企业的起诉，使其被宣告无罪。可以说，这是一种协商性司法与合规激励机制的有机组合体，对于涉案企业重建合规计划可以产生极大的激励效果，同时又发挥了刑事处罚所固有的报应和威慑的功能，还避免了因对企业定罪而可能“伤及无辜者”的负面后果。

暂缓起诉协议制度的优势是毋庸置疑的，它也越来越受到美国以外国家的青睐，成为处理企业犯罪问题的第三种方式。那么，在我国刑事诉讼中，暂缓起诉协议制度被引进的可行性究竟有多大呢？

迄今为止，我国刑事诉讼法已经在少年司法程序中确立了“附条件不起诉”制度。这种在2012年出现在我国刑事诉讼法中的制度，使得检察机关对于那些可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，可以设置半年到一年的考验期，在考验期满后再根据未成年嫌疑人接受矫正和监督的情况，来决定是否提起公诉。当然，绝大多数被处以附条件不起诉的未成年嫌疑人，最终都被作出不起诉决定。

对于犯有轻微刑事案件的未成年嫌疑人适用附条件不起诉，一度被视为是我国刑事司法改革的重大举措。但是，由于这一制度只能适用于很少一部分案件，且未成年嫌疑人也无法与检察机关就接受监督和矫正的义务进行协商，加上一些基层检察机关在沉重的办案压力下无力对其进行实质性的监管和矫正，因此，这一制度在实践中基本上成为检察机关对未成年嫌疑人作出不起诉的一种方式。

当然，我国刑法确立了“单位犯罪”制度，对那些涉嫌犯罪的企业一般按照“双罚制”的方式追究刑事责任。所谓“双罚制”，是指单位构成犯罪的，司法机关在对单位加以定罪的前提下，同时对单位和单位内部的相关自然人处以刑事处罚。而接受处罚的自然人通常是单位内部的主管人员和其他责任人员。单位构成犯罪的前提条件，一般是上述人员以单位的名义，为着单位的利益，体现单位的意志，实施刑法所禁止的社会危害行为。

在刑法确立单位犯罪制度的前提下，我国刑事诉讼法也确立了一些适用于单位案件的特殊诉讼程序。但是，前述附条件不起诉制度并不适用于单位案件。甚至就连那种带有控辩协商成分的认罪认罚从宽制度，也没有被确立于单位案件。检察机关对于单位犯罪，仍然保留着提起公诉和不起诉这两种传统的处理方式。

在司法实践中，这种要么起诉，要么不起诉的单位案件处置方式，已经带来一系列消极的后果。一方面，检察机关一旦对企业提起公诉，通常会带来企业被定罪的后果，而这又会带来诸多负面的问题，如企业资产被查封、扣押、冻结、拍卖甚至变现，企业员工、投资人、股东、退休金领取者，乃至诸多客户、第三方、消费者等，受到不应有的损失，造成经济滑坡，市场动荡，尤其是民营企业，更可能遭受灭顶之灾。另一方面，检察机关假如对那些涉嫌犯罪的企业动辄采取不起诉的方式，而既不进行罚款，也不提出任何建立合规计划的要求，就可能带来放纵犯罪的后果，使得企业存在侥幸心理，不仅不采取任何制度整改措施，甚至放任乃至纵容员工继续实施违法违规行为，难以避免企业的再次犯罪行为。

既然对于涉嫌犯罪的企业提起公诉和作出不起诉决定都会带来难以解决的问题，那么，我们为什么不能探索一条新的道路呢？为什么不把源自美国的暂缓起诉协议制度引入到我国法律之中呢？

其实，我国法律在接受暂缓起诉协议制度方面已经具有一定的兼容性，并不存在根本的价值冲突和制度障碍。首先，我国刑事诉讼法已经确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度，前者是指在被害方与被告方达成和解协议的前提下司法机关对被告人作出宽大处理的制度，后者则适用于检察官与被告方达成认罪认罚协议的案件，两者都包含着协商性司法的因素，而暂缓起诉协议制度也具有协商性司法的性质，属于检察机关与涉案企业通过协商和妥协达成协议的制度，这与刑事和解和认罪认罚从宽具有本质上的相似性。其次，我国政府监管部门正在以行政主导的方式全面推行企业合规管理体系建设，甚至逐步确立强制合规、合规考核、合规认证等制度，而暂缓起诉协议制度在鼓励企业在配合调查的前提下，促使其重建合规计划、接受全流程合规监控，又恰恰是推动企业建立合规计划的有效途径。再次，我国刑事司法实践的教训表明，对于企业的经济犯罪行为，仅仅依靠“严刑峻罚”是无法解决问题的。无论是高层政治家还是司法界人士，都已经意识到，对于民营企业，动辄采取查封、扣押、冻结等强制性处分措施，或者动辄加以定罪并将涉案财物加以追缴，甚至导致企业破产，这必然会带来不可挽回的社会损失，既损害企业经营者的利益，也侵犯国家利益和社会公共利益。在此背景下，通过推进合规管理体系建设，促使企业依法依规经营，才是治理企业犯罪的有效方式。而暂缓起诉协议制度所包含的检察机关督促企业重建合规计划等要素，显然符合我国针对民营企业所采取的重保护、轻惩罚的刑事政策。

暂缓起诉协议制度在我国法律中的引入，固然是必要且可行的，但仍然会面临一些不容忽视的困难。唯有正视并解决这些困难，才能为这一制度引入我国法律之中，创造必要的条件。

首先，对已经构成犯罪的企业，通过达成协议的方式，最终使其受到无罪处理，这可能不符合我国固有的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的原则。针对已经构成犯罪的嫌疑人，我国刑事诉讼法已经确立了相对不起诉制度和附条件不起诉制度。但是，相对不起诉制度的适用前提是这些人的犯罪情节显著轻微，依照刑法可以不追究刑事责任或者免除刑事处罚，而附条件不起诉制度所适用的对象则仅限于那些可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年嫌疑人。相反，暂缓起诉协议制度一旦实施，即意味着对于任何一家涉嫌经济犯罪的企业，都可以在其满足配合调查、信息披露和重建合规计划等条件的前提下，对其作出不起诉的决定。这就有可能使犯有重罪的企业避免了被定罪量刑的结局。如此以高额罚款、重建合规计划来换取司法机关的定罪量刑，显然与现行刑法中的罪刑法定、罪责刑相适应原则难以兼容。

其次，暂缓起诉协议制度一旦实施，意味着检察机关在督促企业重建合规机制方面要承担主要的责任，这可能与我国检察机关的法律地位难以相符。暂缓起诉协议制度的实质在于检察机关通过责令企业缴纳高额罚款，重建合规计划，接受合规全程监控，来重新建章立制，消除再犯新罪的可能性，促使企业依法依规开展业务活动。检察机关被赋予了推进企业建立合规机制的行政监管责任，也承担着防止无辜者受到不公正惩罚、避免经济动荡的社会责任。这与西方国家检察机关作为行政监管机关的法律地位是比较吻合的。然而在我国，检察机关作为“法律监督机关”，并不承担行政监管的责任，在对侦查机关、法院、执行机关进行“诉讼监督”的同时，还可以通过提起行政公益诉讼等方式，对行政机关进行“行政监督”。中国检察机关所具有的这种“司法机关”地位，决定了它与行政机关的责任具有本质的区别，对于企业合规机制的推行难以有所作为，对于通过督促企业建立合规机制来对犯罪企业进行激励，也缺乏足够的热情和兴趣。今后，如何激发检察机关在推进企业建立合规机制方面的积极性，促使其以新的方式维护国家利益和社会公共利益，这仍然是一个需要解决的难题。

再次，暂缓起诉协议制度所具有的合规激励效用，在我国法律制度中刚刚出现，还远远没有得到法律的普遍确立。西方国家在推动企业建立合规机制方面，确立了一种非常有效的合规激励机制，也就是对存在违法违规情况乃至构成犯罪的企业，以建立合规机制来换取较为宽大的行政处理和刑事处理。其中，行政监管机关与涉案企业达成行政和解协议，检察机关与企业达成暂缓起诉协议，都属于这种宽大行政处理和刑事处理的表现形式。这被视为企业建立和完善合规机制的最大动力。而反观我国，行政监管部门主要通过行政主导的方式推动合规机制的建立，检察机关对于合规计划的建立尚处于无所作为的状态。迄今为止，除了证监会这样的行政监管部门已经开始探索以合规换取行政和解的制度以外，其他行政监管部门尚未接受这种合规机制推进方式。而这种督促企业以合规换取宽大刑事处理的机制，在我国刑法和刑事诉讼法中更是难觅其踪。未来，在行政监管和刑事诉讼这两个领域之内，如何引入以合规换取宽大处理的机制，将是无法绕开的制度建设难题。