企业高管如何应对美国长臂管辖

郭欢  云阿云智库•司法战争

在拜登政府的执政下，近期美国各联邦行政部门动态不断，司法部、财政部、商务部等都相继宣布要加强维护美国国家安全。美国司法部副部长办公室高级成员John Carlin于10月6日对白领辩护律师发表讲话时称，司法部将投入新的资源和工具，打击境内外企业及其高管损害美国国家安全的不当行为，同时将“加倍”致力于对白领犯罪的执法[1]；美国财政部于10月18日发布了《2021年制裁审查报告》，进一步肯定了经济制裁措施对维护美国国家安全的作用；商务部也于10月21日公布了拟针对网络安全的出口管制新规则（目前该规则正在公众意见收集期）。同时，拜登政府也不断扩大美国国际影响力，通过寻求盟友协助、试图加强跨境执法合作，并且不断利用美国惯用的“长臂管辖”制裁“竞争对手”，这些都将成为未来中国企业及高管需要重点关注的风险点。尤其是美国以国家安全为由、寻求盟友以此为契机大力加强针对白领犯罪的相关执法，或将成为美国通过长臂管辖原则打击外国企业，特别是中国企业的新焦点。

对此，本文将着重围绕美国打击白领犯罪相关政策背景、中国企业及高管所面临的具体风险进行探讨，并初步就相关风险提出应对措施。

一、美国增加资源加强打击白领犯罪

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白领犯罪相关的高风险领域

根据我们的实践经验，欺诈、腐败、商业贿赂是当前发生率较高的白领犯罪罪名。以商业贿赂为例，在国际资本快速流动的大环境下，商业贿赂被作为一些跨国企业开拓海外市场的工具，成为跨法域刑事犯罪行为中最常见的罪名。

拜登政府宣布加强打击白领犯罪，与拜登政府当前的执政政策是一致的，相较于着重于移民等政策的特朗普政府，拜登着重于恢复司法部的独立性。继任司法部长Merrick Garland领导下的美国司法部执法优先事项将从前任特朗普政府对暴力犯罪、边境保护和毒品执法的关注转移到对继续打击针对消费者的欺诈和危害公众的欺诈以及继续关注FCPA、制裁、反洗钱和网络安全。

此外，拜登政府于 2021 年 6 月 3 日发布了一项政策声明，也将全球反腐败工作视为对美国国家安全利益至关重要的举措，并表示会激励联邦政府加大打击全球腐败的力度。

另外，拜登在其第一份国家安全研究备忘录中明确列出了打击跨境腐败的 10 个目标，其中包括增加对需要资源的外国的援助，以打击当地的腐败。根据这份备忘录以及对 FCPA 的重新关注，在高风险的海外市场经营公司，无论是直接还是通过第三方间接控股，都需优先审查和加强其合规计划，以此加大打击腐败，来解决腐败威胁美国国家安全、经济公平、民主等问题。因此美国多个机构包括联邦调查局（FBI）估计，白领犯罪每年给美国造成的损失超过3000亿美元[5]，此外，美国证券交易委员会（SEC）的工作备忘录都已明确，像公司欺诈类型的犯罪案件，除了给投资者造成重大经济损失外，还可能对美国经济和投资者信心造成不可估量的损害。美国国家安全相关人员正在发动一场关于反腐败的战争。

根据John Carlin在公开讲话中的内容，美国国家安全，包括经济制裁和出口管制法律的执行，是司法部将继续聚焦的白领犯罪并通过该等管制手段予以落实其执法工具箱的重要手段[6]。借由近期比较轰动的某通信行业高管归国事件可以看到，无论是出口管制、经济制裁或FCPA的法律中都有规定，中国企业和高管在企业的日常经营中，面临美国域外执法时需选择是否配合美国司法部的相关调查，根据配合程度也会有不同的处理方式，如签订延期起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）、不起诉协议（Non-Prosecution Agreement，简称NPA）、第三国引渡等处理方式。

对公司的起诉不能代替对公司内部或外部有犯罪行为的个人的起诉。由于公司只能通过个人开展公司业务，因此对个人追究刑事责任可能会对公司未来的不法行为提供最强有力的威慑。因此，可证明的个人刑事罪责应被追究，特别是涉及公司高级管理人员的，即使面对公司提出认罪答辩或对公司指控的其他处置，包括暂缓起诉或不起诉协议，或民事责任。换句话说，无论公司最终如何处置，都必须对可能负有责任的个人进行单独评估。此外，即使配合美国司法部调查，白领犯罪也还可能会涉及巨额的赔偿或和解金以及高管个人的刑事责任等法律后果。[7]

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美国针对白领犯罪的管辖部门

美国针对白领犯罪的打击主要由联邦调查局（FBI）和司法部欺诈科两个部门主导。其中，联邦调查局（FBI）主攻国际的、国家的和地区的组织犯罪行为的调查，调查领域主要为欺诈（Fraud），如公司欺诈、金融机构欺诈、银行欺诈、公共腐败、洗钱、证券和商品欺诈、抵押贷款欺诈、挪用公款、针对政府的欺诈、知识产权盗窃、选举犯罪、大规模营销欺诈和医疗保健欺诈等犯罪活动。

而司法部刑事司项下的欺诈科（Fraud Section Department，FRD）主导的执法工作主要为负责调查、起诉全国范围内的白领犯罪案件，协助美国检察官办公室（U.S. Attorneys’ Office）打击白领犯罪，就立法、预防犯罪和公共教育等事宜向部门领导层提供建议，协调跨部门、跨地区的调查以及国际执法工作等[8]。

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美国新增举措打击白领犯罪

John Carlin提出，“未来几天乃至几个月，司法部会为企业合规问题增加大量执法资源。”加强针对白领犯罪的执法举措可能将具体包含：

01建立一个新的联邦调查局特工小组，纳入司法部刑事司欺诈科。

欺诈科隶属于美国司法部刑事司，是美国最大的白领检察官团队之一。欺诈科的主要职责是负责调查反海外腐败、市场贿赂、市场操纵和医疗保健欺诈案件等。此前，联邦调查局工作人员虽然会与检方合作以推动案件调查，但往往是异地办公，而此次成立的特工小组，将与欺诈科进行更为紧密的全方面合作。

02投入包括科技、资金、专业人员等更多新的资源。

具体表现为司法部还将继续开发新的工具，包括使用数据分析等手段来识别企业的不当行为。此外，Carlin提示相关企业也应该加大对于企业不当行为的数据分析方面的投资。

03评估其现有的白领犯罪执法政策。

在评估的基础上，美国司法部可能会继续进行奥巴马政府时期开始的行动，以激励企业建立合规计划，预防员工出现违法行为。Carlin明确表示国家安全，包括经济制裁和出口管制法律的执行，是司法部将继续聚焦的白领犯罪的一个重要领域。

04成立一个国家加密货币执法团队，专门调查虚拟货币交易所和洗钱者等的犯罪行为。

此次成立的国家加密货币执法团队对虚拟货币交易和洗钱等犯罪行为将进行专门调查。此外，美国司法部还表示将努力追踪和追回因欺诈和勒索而损失的资产，其中包括向勒索软件集团支付的加密货币等资产的追踪和追回。

二、作为长臂管辖手段之一的白领犯罪

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美国利用白领犯罪打击跨国企业的概况

除了维护正常的商业秩序及美国国家安全的目的以外，白领犯罪亦是美国方面用于打压外国企业的一种长臂管辖手段。历年来，美国打着“反腐败”的旗号，通过美国司法部对相关跨国公司的高管提起诉讼，迫使其公司或者金融机构向美国支付巨额罚款或者签署一系列不平等协议，从而达到了收购或者拆分外国大型跨国公司的目的。

皮耶鲁齐[9]曾在《美国陷阱》一书中指出，1977年-2014年间，涉及美国《反海外腐败法》这一国内法的调查中，有30%（474项）是针对非美国企业的，并且非美国企业支付的罚款占总额的67%。在上述期间，据统计有26个超过1亿美元的罚单，其中有21涉及非美国公司，其中包括著名的德国S公司、法国某银行、英国B公司等。

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美国FCPA项下的管辖原则

根据 FCPA 反贿赂条款“属地管辖”原则，外国主体（包括个人或法人）及代表该外国主体行事的管理人员、董事、雇员、代理人或股东为获得或保留业务在美国境内，通过直接或代理向外国官员支付不当款项，将受到 FCPA 的管辖。此时，贿赂行为因发生在美国境内，美国司法部及证券交易委员会基于属地原则对外国人的贿赂行为行使管辖权。

根据美国FCPA的“属人管辖”原则，美国的“国内单位”、“发行人”也将属于FCPA 管辖范围内，而“美国国内单位”的定义非常广泛，即“根据美国或各州、属地、控制地或联邦法律成立或主要业务地在美国的任何公司、合伙企业、联营、股份公司、商业信托、非公司化组织或个人独资企业，此外还包括代表国内人行事的管理人员、董事、雇员、代理人或股东，即包括在美国境内从事特定行为的外国个人或实体”。

“属人原则”是行使“长臂管辖原则”的体现，也是美国司法管辖权扩张的一个重要手段，近年来逐渐运用于国际法领域。刑事管辖权是国家主权的重要内容，一国境内的外国人犯罪，应当如何确定管辖，各国依据国际法原则，可以通过缔结国际条约确定管辖。近年来，美国针对境外犯罪已经实际采取的长臂管辖权原则，属于特殊的属人管辖权原则，该行为实质上已经侵犯了他国主权。

此外，管辖连接点也是美国利用《反海外腐败法》进行“长臂管辖”的重点。具体而言，美国要处罚他国的企业和个人，需先明确其具有管辖权，而这一前提则是需要通过管辖连接点确立。例如，对“美国人”的扩大解读已在美国执法领域有所体现，以此进一步扩大美国检察官对其行使管辖权。典型的连接点如在美发行证券或依法向证券交易委员会定期申报、在美注册登记或取得国籍或定居以及利用美国设施工具进行贿赂等都会成为美国管辖的连接点[10]。另外，即使不能通过美国的“连接点”等方式对实质的行为行使管辖权，美国仍有可能利用洗钱、电汇欺诈和银行欺诈等方面的法规指控相关方涉嫌滥用美国金融体系。目前在《反海外腐败法》的领域管辖连接点的灵活性及行政监管部门的自由裁量度等因素都将进一步增加外国企业及个人的制裁风险。

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美国长臂管辖下“白领犯罪”的典型案例

（1）阿尔斯通案件

法国阿尔斯通公司（Alstom Ltd.）（以下简称“阿尔斯通”）于1928年成立，是全球轨道交通、电力设备和电力传输基础设施领域的世界巨头企业之一。21世纪以来，阿尔斯通的财务危机如滚雪球一样越滚越大，为解决公司危机，阿尔斯通打算寻找一个合适的收购方，此时美国G公司、日本M集团和德国S公司均向阿尔斯通伸出了橄榄枝。

与此同时，美国司法部对阿尔斯通提起诉讼并宣布阿尔斯通承认涉嫌伪造账目、违反《美国海外反腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下或称“FCPA”）的规定，阿尔斯通及其子公司在2000年至2010年期间以贿赂政府官员、伪造会计账簿的方式来获取世界各地工业项目，总共支付了7500万美元的贿款，获得了印度尼西亚、埃及、沙特阿拉伯和巴拿马等地价值40亿美元的合同项目。

通过《美国陷阱》我们了解到阿尔斯通事件最为引人关注的还包括对阿尔斯通高管的逮捕，2013年，时任法国阿尔斯通集团高管的皮耶鲁齐在美国肯尼迪机场被美国联邦调查局探员以涉嫌商业贿赂，违反《美国海外反腐败法》而被逮捕。而逮捕皮耶鲁齐的目的是向阿尔斯通施压，以使其能够配合美国司法部并支付高额罚金，同时也进一步推动美国G公司对阿尔斯通的能源业务的并购案。最终，阿尔斯通同意向美国支付7.72亿美元的罚款 。除了罚金以外，2014年美国G公司与阿尔斯通达成协议，仅以123.5亿欧元的价格收购了阿尔斯通。

直至欧盟批准对美国G公司收购阿尔斯通，2017年9月，美国康涅狄格州法院对皮耶鲁奇作出判决，判处30个月监禁，直至2018年9月25日，皮耶鲁齐才最终被释放 。

（2）法国某银行案件

投资公司P（以下简称“P公司”）是一家总部设立于美国的投资公司，是F集团的前子公司，F集团曾通过该公司开展全球的资产管理业务。2004年前后，随着利比亚摆脱了国际经济制裁，利比亚的多个国家经济主体，包括利比亚投资局（Libyan Investment Authority），国有金融公司等在外寻找相关金融机构的投资机会，在此背景下，P公司负责寻找经纪人和其他金融机构的合作关系，这其中包括法国某银行，作为一家总部设在法国的金融机构和全球金融服务公司，该银行则作为“结构性银行”，接受利比亚机构投资者的投资，以换取结构性票据的发行，P公司根据与该银行的合作协议以及收到资产金额收取费用。

在2004年至2009年期间，该银行通过一名利比亚 "经纪人"为利比亚国有金融机构的14项投资行贿，据悉，该银行为每笔交易向利比亚经纪人支付了利比亚国有机构所做投资名义金额的百分之一点五到百分之三的佣金。并总共向利比亚中间人支付了超过9,000万美元，其中一部分由利比亚经纪人支付给利比亚国家机构的高级官员。以确保来自利比亚各国家机构的投资，总共为该银行争取了总价价值超过36亿美元的投资。

2018年6月11日，美国司法部在纽约东区法院对该银行提起两项指控，指控该行串谋违反FCPA的反贿赂规定以及涉嫌串谋传播虚假、误导性和明知不准确的大宗商品交易[11]。2018年6月，该银行与美国司法部签署了一项为期三年的暂缓起诉协议。根据协议条款，该银行同意向美国支付5.85亿美元的刑事罚款（包括针对500,000美元的罚款）以及三年内向美国司法部报告银行合规状况，并就LIBOR计划向美国商品期货交易委员会（CFTC）支付的约4.75亿美元的监管罚金和罚金。此外，该银行同意向巴黎国家金融管理局（PNF）支付5.85亿美元罚款的一半，并承诺支付因其操纵伦敦银行间同业拆放利率（LIBOR）[12] 而产生的违法行为而被罚款2.75亿美元。该银行总共将支付的处罚金额已经超过10亿美元。

三、加强白领犯罪打压背景下中国企业所面临的风险

随着中国企业高新技术的飞速发展、规模的不断扩大及在国际舞台中地位的持续提升，其不可避免地需要面对横跨不同司法辖区的合规要求，特别是来自美国方面的长臂管辖。如前文中提到的，如触及白领犯罪相关的长臂管辖，对中国企业而言，所面临最严重的风险即是高管的人身安全，以及美国方面以高管人身安全为由胁迫企业达成一系列不平等协议。

跨国企业如果发生涉及违反FCPA等问题，相关企业的高管人员则将可能面临被美国利用其宽泛的“属人原则”和“属地原则”等长臂管辖司法权，追究民事、甚至是刑事责任的法律风险。为此，可能引发高管出境活动的人身限制类风险。如在前文提及的阿尔斯通案件中的高管皮耶鲁齐曾被拘禁了近5年时间。这类针对高管的人身限制案件并不简单为一般司法案件，而多与跨国企业巨大商业利益纷争有关，甚至牵扯国家利益与国家安全。

除高管人身安全受到威胁及被胁迫达成不平等协议之外，相关企业若触发美国FCPA等法律或者美国证券交易委员会（SEC）相关规则，还会面临几百万美金甚至上亿美金的巨额罚金的风险。

四、企业应对白领犯罪相关长臂管辖的具体措施

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建立健全境外运营合规体系

在近日提到增加资源加强打击白领犯罪时，美国政府亦表示，将鼓励企业建立合规体系，预防员工出现违法行为。鉴于国际宏观政治经济环境日趋复杂，特别是近年中美两国贸易摩擦的不断升级并呈现常态化态势，加之新冠疫情进一步对中美关系乃至世界格局产生了影响，而随着国际政治经济形势的变化，美国不断制定并出台宽泛的执法规则，以其国内法长臂管辖制裁他国，限制中国经济及科技的进步和发展，这也进一步增加了企业在跨境经贸活动中的合规风险。

对此，我们建议相关企业尽早建立完整、完善的境外合规体系，对包括出口管制、经济制裁、反商业贿赂及海外反腐败等领域在内的境外经营风险进行全面排查，将员工筛选筛查机制、职责隔离机制、内部举报机制及内部审计机制植入合规体系，同时配以功能强大的软件进行实时异常监控，并根据风险排查所发生的漏洞有针对性地制订合规手册及整改方案。具体可根据企业自身的实际情况，参考如下列举的内容，逐步建立起符合企业自身特点的合规体系：

(1) 为进一步加强员工大合规意识，企业可加大员工内训，包括针对公司高管及所有员工进行相关领域的风控与合规内部培训；

(2) 在公司日常经营中，加强政策及合同管理，例如出台并执行反贿赂政策、加设针对第三方反贿赂等条款；

(3) 加强供应链安全防护，对第三方供应商、分销商以及代理商进行适当地审查，尤其加强对代理商的审查，全面开展“了解你的客户（Know Your Customer-KYC）”的调查；

(4) 定期开展随机的财务审计，以识别任何不寻常或者可疑的付款行为；

(5) 公司应制定明确和详细的礼品和娱乐项目相关政策，包含餐饮、住宿、交通安排、工厂/办公场所的参观、产品体验、其他文体活动等各种形式的娱乐或休闲活动，进行原则和金额限定管理；

(6) 制定公司招标和投标政策，包括授权，即要求某些高级管理人员审查和批准投标答复。尤其关注公司在东南亚、东欧和非洲等高贿赂风险领域的招投标业务；

(7) 设立相关监督举报的内部热线等其他适宜公司实际情况的反腐败合规项目。

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加强保密管理工作

在阿尔斯通案件中，美国曾经招募阿尔斯通公司内部人员作为“密探”，甚至在公司内部重要会议中用微型录音机进行取证。在美国联邦调查局线人，同时作为公司职员的帮助下，美方检察官拿到了阿尔斯通内部长达49小时“秘密谈话录音”，也成为了最终拆解法国阿尔斯通这一巨头企业的证据之一[13]。

可见，相关企业及企业高管，除了关注出境时人身自由的安全以外，仍需要关注在企业办公场所内部网络设施设备安全的风险。具体而言，需加强内部网络安全管理和防范，配备相应保密设备设施，对于企业核心、要害部门落实反谍措施，并针对场所、装置进行定期和不定期的建设与安全排查，关注设施设备是否有被监听，存在病毒等潜在问题。

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加强对高管的合规意识培养

若在员工合规管理环节缺乏合规意识，则容易使得企业调入域外长臂管辖相关陷阱，进而受到处罚或制裁。对此，企业应当在建立境外合规体系的基础上，加强对高管及核心员工的培训，并定期检查学习情况及进行出境安全审查。

此外，公司还应当考虑制定一项旅行报备政策，以妥善应对外国政府及相关代理机构试图搜查和截获公司员工的笔记本电脑或手机等电子存储设备及可能导致的风险。具体而言，针对不同出境人员及出境目的，公司应当组织境外合规专项培训，提前做好相关预演，以此提示出境的员工如果在海外被政府官员拦截或问询，员工应当如何合法合规应对，帮助员工了解自己的权利及义务，必要时寻求公司帮助等合规举措。培训内容包括但不限于携带物品合规性，在境外进行商务谈判或交流的合规要点，美国有关主管机构及司法机关的执法权力，入境美国执法检查及境外调查应对，在境外期间的应急联系方式，在境外期间应定期报告等。

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高管出境前评估及培训

企业应当在高级管理人员或者核心技术骨干等重要人员在出境前，对其开展风险分析与评估。风险评估主要包括：(1) 出境人员是否曾经收到来自美国主管机构关于某项交易或合规事项的问询或调查。如存在该等情形，建议根据实际问询内容采用“一事一议”的形式具体处理；(2) 拟拜访境外商业伙伴过程是否提供任何物项、境外商业伙伴是否存在被美国列入限制类清单的情形或任何其它违反美国海外反腐败法、出口管制法律、经济制裁相关法律法规或其它长臂管辖规则的情形。

结语

尽管今日美方所表达出的将与中方进一步探讨贸易关系的意愿，再结合近日中国某著名企业高管与美国司法部达成延期起诉协议（DPA）后回国事件，令不少人士乐观猜测中美关系或将回归正轨，但我们仍谨慎认为需要从更为客观的角度看待中美关系的趋势变化，并以更加谨慎的态度对待企业合规事项。

当下的中国企业，一方面正在遭遇美国以国家安全为由的相应执法，以及白领犯罪事宜的干扰，另一方面需要不断应对复杂的出口管制、经济制裁等事宜。在该等环境下，企业在调查、抗辩和监管方面的法律需求正不断扩大。

对此，我们希望尽绵薄之力，协助相关企业持续跟进最新的美国政府政策及执法动向，帮助其适应日益提高的复杂的监管和执法环境，并在企业内部就相应风险建立起合规体系以应对，提前做好企业的合规和高管个人安全的预防措施。