张滔：海华永泰律师事务所合伙人

来源：观察者网

关键字: 视觉中国，知识产权，起诉视觉中国，视觉中国起诉，和视觉中国打官司

【文/ 观察者网专栏作者 张滔】

事件回顾

近日，视觉中国陷入舆论漩涡。起因是2019年4月10日晚人类历史上首张黑洞照片发布。4月11日中午，有网友发现黑洞照片被列入视觉中国“编辑图片”，视觉中国声明如果用于商业使用应联系其客户代表，标注“版权所有：1995-2019©视觉中国”。

后续，视觉中国的创始人柴继军称照片权利人是其合作伙伴Event Horizon Telescope组织（EHT），视觉中国通过合作伙伴取得编辑类使用权。

事实上，黑洞照片的权利人是欧洲南方天文台，其对图片、视频和音乐均采用授权许可， “署名4.0”授权任何人都可以免费使用被授权的作品，包括商业使用，只要注明出处。黑洞图片也属于“署名4.0”授权许可的图片，视觉中国根本无权将其作为自己的素材收费授权给第三方。

同日，共青团中央在微博上质问视觉中国，为何视觉中国对国旗、国徽都要收取版权费？

随着这一声质问，视觉中国立刻陷入危机，多个公司官方微博自曝公司logo被视觉中国标记为版权所有。

4月11日，针对视觉中国网站传播违法有害信息的情况，天津市互联网信息办公室依法约谈网站负责人，责令该网站立即停止违法违规行为，全面彻底整改。

4月12日凌晨，视觉中国发布官方致歉信。4月12日早间，视觉中国又关闭公司网站，暂停服务。

我之所以关心这个事件，是因为我曾经代表客户与视觉中国谈判和诉讼，站在视觉中国的对立面了解到一些信息，可能可以帮助读者更多的了解视觉中国。我无意于作出道德判断，仅以亲历者的角度陈述过程中的事实。

客户App突遭苹果下架

本案中，我的客户是中国知名的电商平台，事发时客户App下载量处于中国区免费榜前列。

2016年7月12日，华盖创意（北京）图像技术有限公司以视觉中国的名义发邮件给我的客户，称其官方微博和微信公众号使用其享有著作权的20多张图片，要求赔偿。我代表客户回函，要求其罗列具体的图片及相关链接，以便我方核实。但其并未回复。事后推测，该员工应该不久就离职了。

2016年7月24日，视觉中国看我方没有主动与其和解，其员工徐XX向苹果公司的App Store投诉客户的App，称客户App侵犯视觉中国的知识产权。客户向苹果公司电邮申辩。但是2016年8月17日，客户的App仍遭苹果公司突然下架，在App Store中无法搜索到客户的App。客户焦急万分，我致电汉华易美公司要求撤销投诉，我们不回避任何侵权的问题，但是App本身确实不存在侵权内容。汉华易美拒绝核查和处理，只是强调被投诉一定是客户App侵权了，其投诉至苹果App Store一定是有证据的。

2016年8月17日傍晚，视觉中国北京员工打电话给我，电话中该员工承认客户App中没有任何侵犯视觉中国著作权的内容。像客户App这样重量级的App之所以被下架，是由于视觉中国与苹果公司有特殊的协议，无需举证就可以直接要求下架任何App。虽然对此说法，我无从查证，但是从我处理苹果App Store投诉的经验看，苹果公司对视觉中国的响应确实远超普通的投诉人。

2016年8月19日上午，客户App恢复上线，App Store可以正常搜索和下载。之后，视觉中国多次联系客户，要求客户购买视觉中国图片。对于错误投诉导致客户的损失却只字不提。

2016年8月23日，客户发函给视觉中国认为其错误投诉导致了经济损失，损害了公司的声誉。事后，视觉中国回函客户，否认其存在的过错，并且坚持认为客户自身存在过错。

与此同时，视觉中国依然坚持不懈地要求与客户开展合作，购买其图片的授权。给出了每张单价100元，每年采购量1000张的方案。但是对于错误下架客户App的问题依然避而不谈。客户整个管理层都无法接受在这样的胁迫下谈合作。

2017年4月，汉华易美的王X发函给客户，认为客户的官方微博和微信公众号使用其享有著作权的图片263张。在我提出核实要求后，视觉中国将263余张图片的链接发送给我，但图片分辨率极低，核实过程非常艰难。虽然要求视觉中国提供更为清晰的涉事图片，但是遭到拒绝。客户对能够辨认的图片做了核实，确实部分图片在官方微博和微信上使用。

2017年4月21日，经过多轮协商，客户与视觉中国就和解的价格达成了一致。为了防止我方反悔，王X特意要求由其发出短信作为要约，我需要回复短信作为承诺。在合同法上看，这样就构成了意思表示一致，对双方都有约束力。短信中的和解，是指对涉嫌侵权的图片按照一定的价格赔偿，263张图片以378元/张的价格赔偿。短信中的合作，是指客户后续需要每年购买视觉中国不少于300张图片，每张价格100元。

短信方式确认后，我代表客户与视觉中国就和解协议的具体条款进行协商。

本来以为，这个事件已经到此为止。双方都是知名的商业机构，按照商业逻辑办事，在具体协议上不会产生太多的争议。然而，从这里开始我才真正见识到视觉中国的企业文化和行动逻辑。

在和解协议的修改过程中，客户和视觉中国就三方面的问题无法达成一致：

a)我方认为，既然和解就应当全面的和解，对签署协议前存在的侵权争议既往不咎。这是同行的做法，因为说到底对于这些知识产权巨头而言，侵权诉讼不是目的，巩固和扩大市场才是根本。我过去代表客户与微软（Microsoft）、欧特克（Autodesk）和解都会获得这样的承诺。但是，视觉中国拒绝在协议中约定对过去争议的全面豁免，甚至连口头的承诺都不愿意给出。考虑到视觉中国在业内的评价，我和客户都非常担忧视觉中国在获得和解赔偿后，会再次索要赔偿。

b)我提出在后续合作的图片使用中，如果是用户生成内容（User Generated Content），比如用户在用户社区内上传的图片，客户应当受到“避风港规则”的保护。如果视觉中国认为构成使用，可以向客户提出，客户拒绝删除那么视为客户购买的图片。关于“避风港规则”我下文还会详谈，因为柴继军在此次事件中，也变相引用了“避风港规则”。但是，视觉中国拒绝承认“避风港规则”，只要客户有使用视觉中国图片，无论是否属于用户生成内容，都要计算入购买的数量。

c)我方提出，对于后续合作的图片，如果同一张图片在苹果App上呈现又在安卓App上呈现，应当视为是一次使用。道理很简单，对于手机App而言图片都通过客户端从客户服务上下载，客户事实上只使用了一次，不应当重复计算。但是，视觉中国认为，同一张图片在苹果和安卓客户端上使用，要按照购买两张图片计费，如果还有其他平台的客户端，也应当再次计费。

我作为客户的律师，可能难以取信读者说本方提出的三个要求是合理的或者公平的，但是，作为未来的合作伙伴，给予适当的理解和宽容却是为商之道。从与汉华易美王X及其法务主管刘XX沟通来看，即便将来合作，汉华易美也从未将客户作为商业上的伙伴看待。尤其在谈判陷入僵局时，汉华易美在沟通中反复强调客户就是小偷，侵权使用图片就是盗窃，时时处处站在道德的制高点上。

2017年5月5日，由于上述三个方面的争议，客户和汉华易美最终没有签署和解协议，客户等来的是汉华易美扬言法庭上见的最后通牒。

用今天的眼光回看客户和我彼时的决策，我们可能忽略了非常重要的一点。如果说微软和欧特克可以看作真正致力于与客户共赢的公司，那么视觉中国恐怕与它们走的路并不一样，其诉讼赔偿可能是其主要利润来源之一，因此其公司文化时时处处是将客户视为对手，公司价值观就是让客服屈服和付费，而非为客户创造价值。

作为诉讼对手的视觉中国

其实，在客户App被下架后拒绝购买视觉中国图片时，视觉中国就已经开始着手准备起诉客户。2016年9月，汉华易美向北京市方圆公证处申请公证。

2017年6月15日，由柴继军亲笔签字的起诉状提交到天津市第一中级人民法院，汉华易美挑选了三张图片起诉客户。要求赔偿的金额合计为3万元，即相当于每张图片要求赔偿1万元，这是谈判时价格的26倍。汉华易美要求按照人民币1万元/张计价的依据是其将篮球明星科比·布莱恩特的图片授权给《环球人物》杂志社，用于期刊的发行。

我作为客户的诉讼代理人出庭应诉，我提出四点抗辩意见：

a)汉华易美主张著作权的来源缺乏证据证明。

起诉时，汉华易美提供了Getty公司的授权书，授权其在中国大陆从事著作权侵权的诉讼。但是没有提供Getty公司已经获得相关图片著作权人授权的证据。对此，天津市第一中级人民法院的判决书认为，对著作权权属的审查，一般以作品上的署名为初步证据，除非有相反证据予以推翻。由于涉案图片均在Getty公司网站上展示，并附有“gettyimages”水印，视觉中国在网站上登载图片均声明其享有著作权，因此法院认定视觉中国可以对客户主张权利。

从今天的眼光看，正是由于天津市第一中级人民法院在确认著作权权属上的逻辑，激励着视觉中国不加审查地将本来不享有著作权的照片纳入自己的图片库，并标记上版权声明。视觉中国在此次事件中的自我辩解，认为五星红旗图片并未主张版权，但是其在五星红旗图片上附加版权“视觉中国”水印，并作出版权声明就是依据著作权法和司法实践的逻辑，主张自身享有这些图片的著作权。

b)我和王X以短信的方式达成和解协议，这本身就是书面合同，对双方都有约束力。现在汉华易美拒绝承认这个合同，起诉客户就是违背诚实信用的行为。天津市第一中级人民法院判决中未对此作出回应。

c)汉华易美忽视一般的商业规则，为签署和解协议设置障碍，恶意促成协议无法签署是案件发生的根本原因。天津市第一中级人民法院判决中未对此作出回应。庭审后，与汉华易美代理人沟通中，对方也坦然承认，之所以汉华易美最终在协议条款上毫不让步，就是因为王X谈判达成交易利润太低了。该代理人也表示，我对和解协议提出的三点要求并不过分。

d)我认为，从双方和解的价格看，汉华易美的商业利益损失应当为378元/张，涉案图片的和解是用于微博、微信等编辑类图片的授权，与授权给杂志社等媒体的授权完全是两种方式，其价格差异巨大，这一点王X在沟通和解协议中向我做了解释，我将该解释作为证据提交法庭。天津市第一中级人民法院认为，和解金额与赔偿金额没有关联。

最终，在汉华易美没有提供任何损失证据的情况下，连一张公证费发票都没有提供，判决客户赔偿汉华易美商业损失和合理费用1.2万元，即每张图片赔偿3000元。

对著作权法司法实践的粗浅思考

虽然与视觉中国交过手，有直接的感受，但随着爆料的增加，确实刷新了我对于视觉中国的认知。以自问自答的方式，说说我对此次事件中相关人或事的看法。

问1：此次事件中，视觉中国的行为侵犯了ESO的权利吗？

答：视觉中国将ESO享有著作权的图片声明为自己的享有著作权的图片，并且没有在图片上标注出处，这违反了“署名 4.0”许可协议，从著作权法的角度看侵犯了ESO对作品的署名权，构成侵权。

“共青团中央”质问视觉中国的微博下各个官方微博发布的评论，并不说明视觉中国在这些图片上都没有著作权，也不能说明这必然侵犯了这些公司的权利。

企业Logo或商标是商业标识的一种，权利人应当是享有该Logo或商标的企业。对于一个原创的摄影作品而言，摄影师对照片享有著作权是毋庸置疑的，但是法律也规定摄影师在行使自己著作权的时候不得侵犯在先权利人的权利。

具体到微博评论区那些找出自己公司Logo或商标的图片或照片，首先创作这些图片和照片的摄影师是著作权人，在先权利就是那些商业公司对自己商业标识的权利。原创摄影师及其授权的主体，比如视觉中国，有权宣布对这些照片享有著作权，但是其不一定有权利使用或商业化利用这些照片。具体是否构成侵权需要结合具体的使用方式才能做出判断。

微博评论区出现的视觉中国图库里的照片还有一些企业家的照片，由于企业家对自己的肖像享有肖像权，与商业标识类似，创作照片的摄影师享有著作权，但是行使著作权不能侵犯肖像权，如果以营利为目的使用应当获得肖像权人的许可，否则就会构成侵权。

问2：视觉中国可以用“避风港规则”免责吗？

答：我先简单介绍下什么是“避风港规则”。“避风港规则”是国际通行的互联网内容免责的规则，最初由美国在1998年《数字千年版权法案》（即：DCMA法案）中确立。2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》的第14、15、16、17条和22条第一次确立了中国法下的“避风港规则”。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条以人大立法的方式确认了“避风港规则”。

“避风港规则”简单说，就是普通用户把侵权的内容放到了互联网上，被侵权人可以通知存放侵权内容的网络服务提供者，要求删除侵权内容。如果网络服务提供者及时删除侵权内容，那么不必承担侵权责任。如果网络服务提供者拒绝删除，而事后证明确实构成侵权的，那么网络服务提供者与上传侵权内容的用户都要承担侵权责任。

2019年4月11日的《致歉信》中，视觉中国承认，对签约供稿人提供的图片，“没有尽到严格审核的职责”。“出了问题和瑕疵，说明工作还不足，对我们来说，因为是平台，还是得尽责。”柴继军说。

视觉中国和柴继军是说，这个事情责任在于摄影师，视觉中国是审核者，只承担审核不严的责任，主要责任不在于视觉中国。但一篇《单纯的摄影师朋友们：视觉中国不是你们想的那么无辜》展示了视觉中国在处理自己侵权和别人侵权上的双重标准。

我认为，视觉中国不可以用“避风港规则”免责。理由如下：

a)向视觉中国提供图片的用户不是普通用户，而是视觉中国签约的专业摄影师。专业摄影师，本身对于图片的版权就有着更为敏感和深刻的认识，他们自己就是以出售自己作品为生的人。对于照片是否是自己创作是明知的。

b)视觉中国有强大的图片智能识别系统，完全有条件筛选出图片是否侵权。在与汉华易美沟通过程中，王X说视觉中国使用爬虫技术抓取图片，使用自己开发的系统对图片进行比较，智能识别出侵权图片，并且记录相应的网址。无论人工审核，还是机器识别，视觉中国完全有条件在摄影师上传照片时识别出图片是否原创。从我有限的摄影知识看，一般专业摄影师都会将照片存储为Raw格式，这种格式的照片普通的看图软件无法识别，放在网络上浏览器也无法将其作为图片渲染。视觉中国要求摄影师上传时提供Raw格式的照片就能避免侵权人作为著作权人上传照片的情况发生。

c)此次事件中，视觉中国不是黑洞图片的权利人，却以权利人自居向图片使用人主张赔偿。“避风港规则”只保护网络服务提供者被权利人主张侵权时免责，如果打比方的话法律给了网络服务提供者一面盾。但视觉中国是典型的“贼喊捉贼”，是在挥舞一把利剑。二者区别在于，对于“避风港规则”下的网络服务提供者，其存储和展示是被动的。但视觉中国以摄影师上传图片向其他人主张赔偿，这是主动使用侵权作品的行为，不应免责。

问3：视觉中国事件是否说明中国著作权法有缺陷？

答：此次事件进入大众视野的主要是黑洞图片和共青团中央微博质问和评论区的欢乐跟帖。提问认为中国著作权法有缺陷，其实是在质疑：a）视觉中国利用维权诉讼大量获利，和b）视觉中国将不享有版权的图片谎称享有版权，还要求使用人付费却没有任何处罚。

我不认为视觉中国存在上述两种行为就能够说明中国著作权法有缺陷。客观地说，中国的著作权法是中国诸多法律中比较现代化和比较接轨国际的法律，法律体系本身并无多大缺陷。但从我代理与汉华易美案件的体会看，中国整个社会和经济的发展速度太快，司法实践的积累和专业人才的培养需要时间，这就造成了社会生活与司法实践相脱离的窘境。

从天津市第一中级人民法院，对于汉华易美自证其享有著作权的认定标准看，充分说明司法实践对于著作权权属确认的规则过于简单，流于形式。这在客观上激励着视觉中国利用司法实践的认定规则，扩大自己图片库的图片。

如果视觉中国提出维权的图片确实享有著作权，那么通过诉讼获得赔偿或补偿正是法律应有之义。这种行为无论在中国，还是在英美法德都会得到法院支持。此次事件，公众不能容忍是视觉中国公器私用，将ESO的图片、国旗国徽图片据为己有，还要贼喊捉贼地向使用人主张权利。从这个角度看，此次事件本质上就是视觉中国无视法律一再违法，人民法院在适用法律过程中犯经验主义和教条主义的错误，并不能说明中国的著作权法有缺陷。

问4：反对视觉中国的霸权我们能做什么？

答：反对霸权的第一步就是避免侵权，这样才能立于不败之地。避免侵权最好的办法就是拿到著作权权属清晰的图片。通过著作权人获取图片不等于就是要付费的图片。比如黑洞图片就是按照“署名 4.0”许可的图片，商业使用免费，只要注明出处。

国外还有人建立了专门提供免费许可的公益性质的图片库，使用这个图库中的图片就是合法的和免费的。中国同样可以建立类似的公益性免费许可的图片库，这个图片库可以通过赞助和广告解决自身的费用。